Sentencia Civil Nº 460/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3888/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 460

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. nº 1 de Dos Hermanasº

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3888/10-N

JUICIO Nº 90/06

En la Ciudad de Sevilla a dieciocho de Noviembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO DE FAMILIA sobre Divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Lina , representada por la Procuradora Srta. Rodríguez Piazza y defendida por la Letrada Dª Natalia Candau Mora, que en el recurso es parte apelante, contra D. Borja , representado por el Procurador Sr. Alcántara Martínez y defendido por el Letrado D. Julio Francisco Martínez López, que en el recurso es parte apelante, siendo asimismo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 20 de Septiembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda principal y reconvencional DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges, Dª. Lina y D. Borja , acordando la adopción de las medidas detalladas en los fundamentos de derecho de la presente resolución y que son las que a continuación se relacionan://CORRESPONDE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LA HIJA MENOR HABIDA EN EL MATRIMONIO AL PADRE, Don. Borja , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.//EL RÉGIMEN DE VISITAS A FAVOR DE LA MADRE SERÁ EL SIGUIENTE://- La madre podrá visitar a su hija los días martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas en primavera y otoño, y hasta las 20.00 horas en invierno.//- También la madre podrá disfrutar de su hija y tenerla en su compañía los fines de semana alternos, desde los jueves a la salida del colegio hasta el lunes, día en que la madre se encargará de llevar a su hija al centro escolar.//- Asimismo le corresponderán la mitad de las vacaciones escolares reconocidas por la Delegación de Educación, de Navidad, de Semana Santa y de verano. //Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos. El primer periodo, desde el primer día del periodo vacacional al 30 de junio, mas el mes de agosto completo. Y el segundo periodo, comprendería el mes de julio completo, mas del 1 de septiembre al día inmediatamente anterior a que de comienzo el curso escolar.//Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos. El primer periodo, desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo . Y el segundo periodo desde el Miércoles Santo al Domingo de Resurrección.//Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos. El primer periodo , desde el primer día del periodo vacacional al 31 de diciembre, y el segundo periodo, desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero.//Corresponderá a la madre la primera mitad los años pares y la segunda los años impares, y al padre a la inversa.//La madre recogerá a la menor a las 11.00 horas, del primer día del periodo que le corresponderá y la reintegrará a las 20.00 horas del último día de dicho periodo.//Se establece la obligación para ambos progenitores de mantener la escolarización de la menor en el Centro Escolar en que actualmente se encuentra matriculada, así como la prohibición de modificar el centro escolar sin acuerdo de ambos progenitores, y siempre con la correspondiente autorización judicial.//Dicho régimen de visitas se articulará a través del Punto de Encuentro Familiar, salvo que por los progenitores se designen personas encargadas de la aplicación del mismo, a cuyo efecto deberán ser requeridas para proporcionar su identidad y los lugares concretos en que se llevará a cabo y , en todo caso, se encomienda al Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Sevilla el seguimiento continuado y exhaustivo de la evolución y desarrollo de la menor, informando al Juzgado mensualmente de los resultados obtenidos, en orden a velar por los intereses de la menor.//3. La progenitora no custodia deberá satisfacer en CONCEPTO DE ALIMENTOS la cantidad de 360 euros a favor de la menor, cantidad que deberá satisfacer dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe, cantidad que será actualizada anualmente en proporción al IPC. Corresponderá a ambos progenitores por mitad el pago de los gastos extraordinarios: gastos médicos no cubiertos por la sanidad pública, gastos escolares...etc.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Celebrándose la vista con asistencia de los Letrados y del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ.

Fundamentos

ÚNICO.- Solicita la parte apelante que se revoque la sentencia y se atribuya a Dª Lina la guarda y custodia de la hija menor. Los antecedentes al respecto son el auto dictado por el Juzgado en 31 de Julio de 2006 y el dictado por esta Ilma. Audiencia Provincial el 27 de Febrero de 2008 en el que se confirmaba el dictado por el Juzgado; en esa resolución, tras constatar la permanente y reiterada conducta de Dª Lina incumpliendo e impidiendo el régimen de visitas, y por ello evitando la relación de la menor con su padre, a pesar de haberse puesto multas coercitivas por esa reiterada conducta, y con la cobertura del art. 776 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que faculta a los tribunales ante el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas de régimen de visitas tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, a la modificación del régimen de guarda y visitas, acordó que la guarda y custodia la ejerciera el padre, medida acertada en ese momento y que como decimos fue confirmada por la Audiencia Provincial, ante la conducta de la madre, que no tenía ninguna justificación, y que estaba produciendo un daño a la menor al impedirle relacionarse con su padre, sin ningún motivo ni objetivo, ni legítimo; así las cosas, la sentencia mantiene esa modificación de la guarda y custodia que se materializó tras confirmarse el auto del Juzgado, al entender que el padre está en mejores condiciones para facilitar a la menor la tranquilidad que ahora necesita, teniendo también en cuenta que la madre es escasamente colaboradora para facilitar las relaciones entre padre e hija; con independencia de esa conducta que tuvo como consecuencia esa modificación de la guarda y custodia, parece que no hay motivo para que esa medida que se tuvo que adoptar ante la injustificada actuación de la madre, y que se debería que volver a adoptar si se observara de nuevo que se mantenía en esa conducta que perjudica a la menor, que se vuelva al estado inicial en el que la hija estaba bajo la guarda y custodia de la madre que fue lo que inicialmente se había adoptado y ello porque la previsión del art. 776 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe aplicarse como se ha hecho cuando exista causa para ello pero no con una visión de permanencia absoluta o de invariabilidad, sino que se debe aplicar como una sanción derivada de una incorrecta actuación en el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la sentencia de separación o divorcio, en concreto el régimen de visitas, pero que si por el transcurso el tiempo se puede considerar de forma lógica y razonable que aquella conducta no se va a reiterar y dado que la guarda y custodia se le había atribuido a la madre, nada impide que se modifique o se deje sin efecto la modificación.

En el presente caso se ha constatado que se ha venido cumpliendo de forma adecuada el régimen de visitas y que la menor está muy a gusto con su madre y el cambio de nuevo de guarda y custodia no tiene porqué alterar o afectar negativamente a la menor, pues incluiso el Ministerio Fiscal en su momento pidió la guarda y custodia compartida, por lo que ese cambio que no implica una variación sustancial en la vida de la menor resulta por tanto encuadrable dentro de la normalidad en las relaciones familiares cuando ambos progenitores no tienen carencias graves para el desarrollo de la guarda y custodia; por tanto procede modificar la sentencia y otorgar la guarda y custodia de la menor a su madre Dª Lina , manteniéndose los pronunciamientos que en su dia se adoptaron en la sentencia de separación; por último y aunque esta Sala no es partidaria de hacer advertencias a los litigantes, dada la singularidad de este pleito reitera la vigencia del art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para modificar lo aquí acordado en cualquier momento si se produce de nuevo el incumplimiento del régimen de visitas. La decisión aqui adoptada, conlleva la desestimación del recurso de D. Borja . No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Lina y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Borja contra la sentencia dictada en 20 de Septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Dos Hermanas (Sevilla), revocamos dicha sentencia y otorgamos la guarda y custodia de la menor a DOÑA Lina . No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.