Sentencia Civil Nº 460/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 475/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00460/2011

CORUÑA Nº 5

ROLLO 475/11

SENTENCIA

Nº 460/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a dos de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001449 /2008 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2011, en los que aparece como parte demandada-apelante, Encarna , Macarena , Olegario , Sonsoles , representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE, asistido por el Letrado D. CRISTOBAL CADARSO ARROJO, y como parte demandante-apelada, "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 , A CORUÑA", representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE AMENEDO MARTINEZ, asistido por el Letrado D. ENRIQUE SANTIAGO RIEGO PENA, sobre DECLARACION DE ELEMENTO COMUN Y DEMOLICION DE OBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en las resoluciones apeladas, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE A CORUÑA auto de fecha 23-4-09 y sentencia 31-3-11 . La parte dispositiva del auto literalmente dice: "Se desestima el recurso de reposición interpuesto por la procuradora SRA. BERMUDEZ TASENDE en la representación que ostenta contra el auto de 3 de marzo de 2009, con imposición de costas".

La parte dispositiva de la sentencia literalmente dice: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador SR. AMENEDO MARTÍNEZ en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE a cORUÑA, contra los propietarios de los pisos NUM001 y NUM002 del citado edificio, que son DON Olegario Macarena y DOÑA Sonsoles y en consecuencia:

1.- Se declara la existencia del patio descubierto común sito en el nº 39 de la DIRECCION000 tal y como consta en la escritura de división horizontal, que el patrio descubierto común del citado edificio tiene el carácter de elemento común y por lo tanto es de exclusiva propiedad de la Comunidad de Propietarios.

2.- Se declara la firmeza y obligatoriedad del acuerdo de 30 de septiembre de 2004 y la ejecutividad del mismo, autorizándose a dicha comunidad a ejecutar las obras de instalación del ascensor y condenar a los demandados a admitir el dominio de la Comunidad sobre el referido patio común y toda vez que se ha acordado el fin de la tolerancia con las obras hechas en el mismo por precisarse el patio para la instalación del ascensor, las obras ejecutadas por los meritados propietarios en dicho patio no se ajustan a derecho, autorizándose a la actora para ejecutar las obras de instalación de ascensor, y en su virtud,

3.- Se condena a los demandados a permitir la demolición de las obras realizadas sobre patio común y a devolver el mismo a su antiguo estado y dejar el espacio necesitado para la colocación del ascensor, con imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandados, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda, que es formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE A CORUÑA, contra los propietarios del piso primero herederos de D. Ezequias y su viuda Dª Macarena y contra los propietarios del piso NUM002 del meritado edificio D. Olegario y Dª Encarna , a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que proclame la existencia del patio descubierto en el edificio litigioso, tal y como consta en la escritura de división horizontal, que el mismo tiene carácter de elemento común y, por lo tanto, de la exclusiva propiedad de la comunidad de propietarios accionante, declarar la firmeza y obligatoriedad del acuerdo de 30 de septiembre de 2004 y la ejecutividad del mismo, autorizándose a la comunidad a la ejecución de las obras de instalación del ascensor y a condenar a los demandados a admitir el dominio de la actora sobre el referido patio común, y toda vez que se ha acordado el fin de la tolerancia con las obras ejecutadas en dicho patio se condene a los propietarios de los pisos NUM001 y NUM002 a permitir la demolición de las obras realizadas para devolver el mismo a su antiguo estado y dejar el espacio necesitado por la comunidad para la colocación del ascensor.

Los demandados, dentro del plazo de contestación a la demanda, solicitaron la intervención en el proceso de los vendedores de sus pisos NUM001 y NUM002 . Así lo efectuaron los codemandados D. Olegario y su esposa Dª Encarna , mediante escrito de 25 de noviembre de 2008 ( f 218 ), llamando al proceso a su vendedora Dª Camila , por mor de escritura pública de 21 de julio de 1984 ( f 222); haciendo lo propio, igualmente al amparo de los arts. 14 de la LEC y arts. 1481 y 1482 del CC , las codemandadas Dª Macarena y Dª Sonsoles , hija única del fallecido D. Ezequias , en escrito presentado el 16 de diciembre de 2008 ( f 229 ), con respecto a su vendedora Dª Mariola , según escritura pública de 11 de mayo de 2004 ( f 242 ), complementada por la de 19 de enero de 2005 ( f 248 ), en la que manifiestan que "complementan la escritura mencionada en la exposición, en el sentido de hacer constar que la edificación de que forma parte la finca objeto compraventa en dicha escritura, había sido objeto de reforma y ampliación, al amparo de licencia municipal concedida por la Comisión Permanente de fecha 16 de septiembre de 1963, bajo el nº de expediente 1195/63, de que había sido promotor D. Arcadio , según certificación y planos a ella unidos del Ayuntamiento de La Coruña que me entregan y dejo unida a esta matriz" ( f 249).

Por auto de 23 de febrero de 2009 se niega dicha intervención provocada ( f 269 ) y recurrida dicha resolución en reposición el referido recurso es desestimado por medio de auto de 23 de abril de 2009 ( f 356 ).

Obra en autos un documento privado, datado el 26 de marzo de 1963, firmado por los dueños del edificio los hermanos D. Arcadio y Dª Camila y Dª Candelaria , en el que consta que los hermanos Camila Arcadio son dueños de la casa nº NUM003 de la DIRECCION000 , compuesta solamente de planta baja, en cuyo patio descubierto posterior toca con el de la casa colindante por la derecha entrando propiedad de Dª Candelaria , que los hermanos Arcadio Camila han proyectado dar dos pisos más a su casa citada o sea primero y segundo y provisionarlos de luces que recaerán sobre el patio de Dª Candelaria , concediendo ésta autorización a los primeros para abrir tres luces o ventanas una en cada planta, en cada propiedad de aquéllos, mencionada, que recaerá sobre el patio de la casa también expresada, de la misma autorizante, y cuyas ventanas tendrán un metro de ancho y la altura reglamentaria ( f 305).

La planta NUM001 y NUM002 se construyen en torno a 1963 y 1964, según proyecto redactado por el arquitecto Sr. Landelino , al amparo de licencia municipal de 16 de septiembre de 1963, y finalmente, en el año 1965, se construyen los pisos 3º, 4º y 5º.

Por parte del arquitecto D. Pablo Jesús se efectuó un ensayo visual en la estructura del techo de la NUM002 planta, en una pequeña zona que coincide con la proyección del borde del patio existente entre las plantas NUM004 y NUM005 , del que resulta abonada la tesis de que toda la estructura del techo de la planta NUM002 fue hormigonada al mismo tiempo, ocupando la totalidad de la planta del solar. Constata igualmente dicho técnico que los forjados, que son techos de las plantas NUM006 , NUM007 y NUM008 , fueron construidos desde su origen ocupando la totalidad del solar sin patio, y que la autorización de apertura de tres ventanas, una en cada planta NUM006 , NUM001 y NUM002 , recaerían sobre el patio de la casa de Dª Candelaria , las cuales existen en las plantas NUM001 y NUM002 , que inspeccionó dicho técnico, todo ello le lleva concluir que: "la estructura, techo de la planta NUM006 , techo de planta NUM007 y techo de planta NUM008 , del edificio señalado con el nº NUM003 de la calle DIRECCION001 , hoy número NUM000 de la DIRECCION000 , fueron construidos originalmente sin patio, según el proyecto redactado por D. Landelino ocupando la totalidad del solar" ( f 328 ).

Siendo así las cosas como así son, y consistiendo la acción interpuesta por la comunidad de propietarios actora en una verdadera reivindicatoria, sobre parte de la superficie de las viviendas NUM001 y NUM002 , para proceder a su demolición, interesar la llamada al proceso de las vendedoras de los precitados pisos, a los efectos de una posible acción de saneamiento por evicción, ante la eventualidad de prosperar la tesis de la actora y verse privados de parte de la cosa vendida ( superficie ocupada por el patio originariamente existente en el inmueble litigioso y hoy comprendido dentro de los pisos NUM001 y NUM002 ), conforme al art. 1475 del CC , para lo que el artº 1481 exige que se notifique a la parte vendedora la demanda de evicción, sin cuyo requisito las vendedoras no estarán obligadas, en su caso, al saneamiento, es algo que difícilmente puede negarse, so pena de dejar a los compradores en indefensión, y sin que ello prejuzgue la decisión de la cuestión debatida en juicio, sobre la que no entramos en este trance del proceso; por todo ello la intervención provocada instada debió de haber sido admitida, procediendo, en consecuencia, a decretar la nulidad de actuaciones, para reponer el procedimiento a la legalidad procesal, por infracción de lo normado en el art. 14 de la LEC , cumpliéndose los requisitos para ello prevenidos en el art. 459 de la precitada Disposición General.

TERCERO: La estimación del recurso de apelación interpuesto, unido a que procede decretar la nulidad de actuaciones, conduce a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, debemos decretar y decretamos la nulidad de actuaciones, acordando haber lugar a la intervención provocada instada, dejando sin efecto los autos del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, de 23 de febrero de 2009 y 23 de abril de dicho año, con retroacción del procedimiento al tiempo en que se solicitó por las codemadadas la intervención provocada de sus vendedoras Dª Camila y Dª Mariola , a los efectos de que por el Secretario Judicial dé traslado de la demanda a aquéllas para que puedan contestarlas dentro del plazo legal, adaptando el proceso a lo normado en el art. 14 de la LEC , todo ello sin imposición de las costas devengadas en la alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.