Sentencia Civil Nº 460/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 407/2011 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00460/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 407/2011

Proc. Origen: Juicio atribución de patria potestad y guarda y custodia

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Corcubión

Deliberación el día: 18 de octubre de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 460/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

JUAN CÁMARA RUIZ

En A CORUÑA, a veintitrés de noviembre de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 407/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Corcubión, en Juicio de atribución de patria potestad y guarda y custodia, seguido entre partes: Como APELANTES- APELADOS: DOÑA Manuela , representada por el Procurador Sr. PEREZ LIZARRITURRE y DOÑA Sofía , representada por el Procurador Sr. LODOS PAZOS y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. JUAN CÁMARA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, con fecha 27 de diciembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Estimando totalmente la demanda interpuesta por Doña Sofía frente a Don Pedro Jesús , en rebeldía procesal, y Doña Manuela , debo acordar y acurdo atribuir en exclusiva a la actora el ejercicio de la patria potestad sobre los menores Pedro Jesús y Catalina , sin que procesa fijar régimen de visitas alguno a favor de los padres de los menores. No ha lugar a hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Manuela Y DOÑA Sofía , que les fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 18 de octubre de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia, que concluye atribuyendo la patria potestad a la actora y excluyendo cualquier régimen de visitas a favor de los padres, sin imposición de las costas, se interpusieron dos recursos:

En cuanto al recurso de doña Sofía , en el que como única alegación se solicita que se complete el fallo de la sentencia impugnada, incluyendo "la atribución de la guardia y custodia de los menores, Pedro Jesús y de Catalina , a favor de su abuela paterna , doña Sofía ", debe ser estimado pues dicho pronunciamiento se deduce de la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada y, consecuentemente, debe aparecer reflejado en el fallo de la sentencia, con independencia de que quepa entenderse englobado en la patria potestad atribuida, en exclusiva, a doña Sofía .

SEGUNDO.- Por su parte la representación de doña Manuela formula recurso de apelación alegando vulneración de los artículos 170 y 160 CC , y del artículo 9.1 de la Convención sobre los derechos del niño, por habérsele retirado la patria potestad y privarle de un adecuado régimen de visitas.

Como justificación de dicha alegación la parte recurrente incide en los siguientes aspectos: a) que las circunstancias personales de la madre en los años 2009 y 2010 no son en modo alguno las que presentaba a finales de 2008; b) que la situación socioeconómica de la madre no debe ser la que determine la privación de la patria potestad a la madre; c) que la toxicomanía no debería ser causa para retirarle a la madre la patria potestad.

Dicha alegación, ya obtuvo adecuada y acertada respuesta en la sentencia impugnada, por lo que debe ser rechazada. Concretamente, el Juzgador de instancia estableció los siguientes extremos:

1º.- Respecto de la privación de la patria potestad del padre.- "es obvio que procede privarle de la patria potestad entre otras cosas porque de hecho nunca la ha ejercido ni ha mostrado interés alguno en hacerlo como lo evidencia no solo la rebeldía procesal por la que ha optado en este caso sino también por el hecho de haber aportado escrito en que manifiesta expresamente su conformidad con lo pedido en la demanda lo que, en puridad, no es más que un explícito reconocimiento de su inhabilidad para el correcto desempeño de los deberes inherentes a la patria potestad".

2º.- Respecto de la privación de la patria potestad de la madre.- "ha sido ya privada de la patria potestad en virtud de Auto de fecha 23 de diciembre de 2008. Posteriormente, en expediente de jurisdicción voluntaria, se acuerda el acogimiento permanente e indefinido de los menores por parte de la abuela paterna en virtud de Auto de fecha 29 de julio de 2009 que puso fin, en primera instancia, al Expediente n° 134/2009 seguido en este mismo Juzgado. Tal resolución, recurrida en apelación por la señora Manuela , fue confirmada por otra de la Audiencia de Coruña de fecha 3 de marzo de 2010. En definitiva, tales resoluciones han acreditado que la madre no se encontraba por entonces en condiciones de desempeñar adecuadamente la patria potestad sobre sus hijos. De lo que ahora se trata pues no es de volver sobre el pasado, esto es, volver a juzgar lo ya juzgado, sino de ver si en la actualidad ha variado en algo la situación de la madre para que podamos concluir que, en efecto, siempre desde la óptica del superior interés de los menores, la misma sí se encuentra ya en condiciones de prestarles de modo efectivo y eficaz los deberes de asistencia y cuidado inherentes a la patria potestad. Pues bien, si nos fijamos en la prueba practicada no podemos decir que esto sea así".

3º.- Respecto de la situación económica de la madre.- "Se alega en primer lugar que actualmente la señora Manuela percibe una pensión no contributiva por importe de 426 euros, lo cual es cierto, pero no lo es menos que de esa cantidad, 105 euros ha de destinarlos al pago del alquiler de un piso subvencionado en la calle Juan Flórez de Coruña en el que se halla acogida. Así pues, le restarían apenas 300 euros para no solo atender sus necesidades más perentorias sino también las de sus dos hijos menores, lo cual es ciertamente impensable. Si a ello unimos el hecho de que la referida prestación caducaba el pasado 10 de octubre de 2010, es obvio que la madre carece en la actualidad de medios suficientes para cumplir con el deber de asistencia y alimentación de sus hijos. Se ha tratado de rebatir esta conclusión aduciendo que la señora Manuela iba a trabajar pero nada se ha probado al respecto. Al contrario, consta en autos certificado de fecha 9 de julio de 2010 emitido por la Oficina de Empleo de Coruña en el que se dice que la señora Manuela no consta que hubiere recibido ningún servicio ni hubiere asistido a programas de empleo durante los años 2008 y 2009, lo que difumina considerablemente la posibilidad de que realmente esté trabajando o pueda estarlo en un futuro. Así pues, si bien desde el punto de vista material no parece que la madre esté en condiciones, ya no solo de atender y sustentar a sus hijos sino tan siquiera de procurarse su propio sustento.

4º.- Respecto de la situación personal de la madre y relación con los hijos.- "consta en autos informe pericial elaborado por la perito psicóloga señora Trinidad que dice que la niña ni siquiera asocia la figura materna con la demandada sino con su abuela y que el niño, a su vez, tiene miedo de la madre y presenta características típicas de niño maltratado siendo ello lo que explica que trate de eliminar la figura materna, asociada a la señora Manuela , de su imaginario, tal y como ha explicado la perito en el acto del juicio; circunstancias ambas que llevan a la perito a desaconsejar la recuperación de la custodia por parte de la madre biológica manteniendo la misma, por obvias razones de estabilidad emocional, familiar y social, en la abuela paterna. Lo dicho implica que, tal y como se acordó en su día en el Auto de fecha 23 de diciembre de 2008, tampoco hoy día la madre está en condiciones de ejercer la patria potestad sobre sus hijos".

Justificación y conclusión que deben mantenerse por ser ajustadas a derecho y razonables. No debe obviar la parte recurrente que la decisión de mantener el pronunciamiento de retirada de la patria potestad respecto de la madre no se basa únicamente en la difícil situación económica que está atravesando sino en un conjunto de circunstancias (informe pericial de la perito psicóloga, relación difícil de la madre con los niños, etc.) que ha valorado el Juzgador de instancia y que aconsejan, en garantía del favor filii, que de momento la patria potestad la siga ejerciendo la abuela paterna.

Con relación al régimen de visitas a favor de la madre, el Juzgador de instancia estableció los siguientes extremos:

1º.- "En principio, en su informe la perito judicial abogaba por tal posibilidad pero con muchas precauciones. Sin embargo, de lo aclarado por la misma en el acto del juicio no podemos decir que las visitas sean lo que más conviene para el interés de los menores. En primer lugar, la orientadora del centro escolar en que están matriculados, señora Felicisima , ha manifestado que en este momento es muy pronto para que se fije un régimen de visitas con la madre pues, como se dijo, sobre todo el niño, asocia la figura materna a temor, la niega, no quiere ni oír hablar de eso por lo que, imponerles un régimen de visitas podría suponer una involución de su proceso de estabilización emocional. Puesta de relieve tal aseveración a la perito judicial en el acto de la vista, la misma, después de admitir que quién puede conocer mejor el estado de los menores es la propia Orientadora del Centro Educativo al ser la que trata más a menudo con ellos, añade que la madre, en todo caso, para disfrutar de las visitas, aun en presencia de terceras personas, tendría previamente que someterse a un proceso de reeducación previo no considerando posible en modo alguno para el interés de los menores que dichas visitas se establezcan sin antes acreditarse cumplidamente por la madre una efectiva desintoxicación de las drogas.

2º.- .

3º.- "Por todo ello, procede estimar la demanda privando temporalmente de la patria potestad a los progenitores de los menores Pedro Jesús y Catalina , debiendo ser su abuela paterna quién la ejerza tal y como hasta ahora viene haciendo, lo que excluye la posibilidad de un régimen de visitas en favor de los progenitores en tanto y cuanto no varíen las circunstancias que justifican tal privación según se deja expuesto".

Justificación y conclusión que deben mantenerse por ser ajustadas a derecho y razonables. No debe obviar la parte recurrente que la decisión de no fijar un régimen de visitas a favor de la madre no se basa únicamente en la toxicomanía que padece sino en la concurrencia de un conjunto de circunstancias (informe pericial judicial, opinión de la Orientadora del centro escolar en que están matriculados los menores, estabilidad emocional de los niños, certificados de la Unidad de Asistencia de Drogodependencias de A Coruña etc.) que ha valorado el Juzgador de instancia y que aconsejan, en garantía del interés de los menores (evitar el riesgo de involución de su proceso de recuperación de la estabilidad emocional) que, de momento, no se establezca ningún régimen de visitas a favor de la madre.

A la vista de lo actuado y probado este Tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada con todos sus pronunciamientos.

TERCERO.- En cuanto a las costas causadas, con relación al recurso interpuesto por la representación de doña Manuela éstas deben imponerse a la parte recurrente por mor de lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 LECiv, por haber sido desestimado, totalmente, el recurso interpuesto.

Respecto al recurso interpuesto por la representación de doña Sofía no se hace especial imposición de las mismas por mor de lo establecido en el artículo 398.2 LECiv al haber sido estimado el recurso interpuesto

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Que estimando el recurso interpuesto por doña Belén Borrero Castro en representación de doña Sofía , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 2 de Corcubión, de fecha 27 de diciembre de 2010 (en el procedimiento 306/2009 ) debemos completar dicha resolución en el sentido de integrar en el fallo el siguiente pronunciamiento: "Asimismo, se atribuye la guardia y custodia de los menores, Pedro Jesús y de Catalina , a favor de su abuela paterna, doña Sofía ".

2º.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Virginia Louro Piñeiro en representación de doña Manuela , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 2 de Corcubión, de fecha 27 de diciembre de 2010 (en el procedimiento 306/2009 ) debemos confirmar y confirmamos en todos su extremos la referida resolución.

3º.- En cuanto a las costas de la alzada, respecto del recurso interpuesto por la representación de doña Sofía , no se hace especial imposición de costas. Respecto del recurso interpuesto por la representación de doña Manuela se hace especial imposición de las mismas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.