Sentencia Civil Nº 460/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 447/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00460/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 447 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a diez de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1443/2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 447/2011, en los que aparece como parte apelante GESTESA DESARROLLOS URBANOS, S.L., representada por el procurador D. ESTEBAN CARLOS MARTÍNEZ ESPINAR, y asistida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ CANDELA, y como apelado D. Jose María , representado por la procuradora Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO, y asistido por la Letrada Dña. MARTA LÁZARO PALMERO, sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 21 de febrero de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que debo estimar y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nieto Bolaño en nombre y representación de D. Jose María frente a la entidad GESTESA DESARROLLOS URBANOS S.L y, en consecuencia:

1º) debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa que, sobre el inmueble número NUM000 , sito en la finca o manzana NUM001 , del Sector NUM002 del Plan de Ordenación Municipal de Tórtola de Henares (Guadalajara), acceso por la CALLE000 , habían suscrito los litigantes el 21 de febrero de 2008,

2º) además, debo condenar y condeno a la parte demandada al pago a la actora de la suma de 24.075,00 (veinticuatro mil setenta y cinco) euros, más los intereses desde el 5 de octubre de 2009, así como al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada GESTESA DESARROLLOS URBANOS, S.L., al que se opuso la parte apelada D. Jose María , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 4 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO. - El demandante, don Jose María , ejercita frente a la vendedora, Gestesa Desarrollos Urbanos S.L., acción de resolución del contrato de compraventa celebrado el 21 de febrero de 2008, en documento privado, sobre la vivienda que se describe en dicho contrato como sigue: "Vivienda unifamiliar adosada nº NUM000 , situada en la finca o manzana NUM001 del Sector NUM002 del Plan de Ordenación Municipal de Tórtola de Henares (Guadalajara). Tiene acceso por la CALLE000 . Es de tipo NUM003 . Se compone de planta NUM004 , planta NUM005 , planta NUM004 NUM006 , comunicadas entre sí por una escalera interior. Metros útiles: 130,36 m2. Finca registral: inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Guadalajara al tomo NUM007 , Libro NUM008 , folio NUM009 , Finca NUM010 , inscripción 1ª". También ejercita otras acciones subsidiarias. La acción de resolución del contrato -con devolución de las cantidades entregadas, IVA incluido, más intereses de demora desde la resolución extrajudicial actuada mediante burofax de 5 de octubre de 2009- se fundamenta en la falta de financiación bancaria para hacer frente al pago del precio pendiente de pago, en la aplicación de la cláusula sexta del contrato y en la entrega de cosa distinta a la pactada en cuanto que la licencia de primera ocupación concedida por el Ayuntamiento de Tórtola de Henares contiene limitaciones que dejan reducido el uso de la vivienda como tal a la primera planta y a 49,72 metros cuadrados.

La demandada se opone a la demanda alegando que la falta de obtención de financiación bancaria para pago del precio aplazado que debía abonarse al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, mediante subrogación autorizada en el préstamo hipotecario de la vendedora u otra operación, no se pactó en el contrato como causa de resolución y la cláusula sexta de dicho contrato no autoriza al comprador a desvincularse del mismo, así como, que no existe entrega de cosa distinta a la pactada porque en el plano de la vivienda que se firmó con el contrato de compraventa se aprecia que la planta NUM005 y la planta NUM004 NUM006 aparecen completamente diáfanas, sin tabiques ni delimitación de espacios, encontrándose todos los dormitorios en la planta NUM004 y el Ayuntamiento no tuvo inconveniente en otorgar la licencia de primera ocupación con condicionantes pensando en que posteriormente se podría solicitar nuevas licencias sobre los inmuebles, pues permite el acondicionamiento interior y exterior del inmueble previa solicitud de licencia de obras y es absurdo considerar que la planta NUM005 y la planta NUM004 NUM006 no pueden utilizarse como zonas habitables.

La sentencia dictada en la primera instancia estima que no concurre la causa de resolución del contrato por falta de obtención del comprador de la financiación para pago del precio pendiente que debía abonarse al otorgamiento de la escritura pública porque dicha causa no se pactó en el contrato, pero sí la otra causa alegada, a saber, la entrega de cosa distinta a la pactada, por las razones siguientes: la superficie útil de la vivienda adquirida era de 130,36 metros cuadrados útiles como consta en el mismo contrato; la realidad es que de lo construido solo es habitable 53,83 metros cuadrados de los 130,36 metros cuadrados adquiridos, es decir, 77 metros cuadrados menos de lo adquirido por contrato; el Ayuntamiento de Tórtola de Henares ha otorgado licencia de primera ocupación condicionada, esto es, solo para uso de la vivienda en la planta NUM004 , pues el único uso admisible de la planta NUM005 y bajo NUM006 será para acceso para mantenimiento y conservación del inmueble; se entiende en este caso aplicable el artículo 1.469 del Código civil , al considerarse que la venta se ha realizado con expresión de su cabida y que el comprador puede optar entre solicitar una rebaja en el precio o rescindir el contrato, al exceder en mucho de la décima parte que señala el precepto; aunque se entienda que se adquirió el inmueble como cuerpo cierto, de las tres plantas solo se puede habitar una de ellas, la planta NUM004 y existe verdadero incumplimiento de la vendedora, por diferencia sustancial entre lo vendido y lo que se puede entregar, causa de resolución del contrato conforme al artículo 1.124 del Código civil . Y, en consecuencia, estima la demanda y declara resuelto el contrato de compraventa, condenando a la demandada a devolver al actor las cantidades satisfechas hasta la resolución extrajudicial -24.075 euros- y al pago de los intereses legales desde el 5 de octubre de 2009 y las costas que, expresamente, impone a la demandada.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta, según se argumenta en el recurso, que la vivienda se vendió y adquirió con esas características, esto es, con 53,58 metros cuadrados en la planta NUM004 y con el resto de los metros cuadrados distribuidos en planta NUM005 y NUM004 NUM006 con potencialidad para ser utilizados, sin que deba confundirse, como hace la sentencia recurrida, cabida con calidad de terminación del inmueble y la cabida es la reseñada en el contrato puesto que la vivienda dispone de los mismos metros cuadrados que establece el contrato y la obra finalizó con la terminación especificada en el mismo; y error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta las estipulaciones quinta y duodécima del contrato, de las que resulta que el comprador pudo examinar el proyecto para su consulta y aclaraciones y que recibió, antes de la firma del contrato, durante la fase de información de las características y condiciones de esta compraventa, el plano y memoria de calidades del inmueble objeto del contrato de compraventa, y del plano de la vivienda se deducía la diferencia entre la planta NUM004 y las plantas NUM005 y NUM004 NUM006 , figurando la distribución de la planta NUM004 con localización de tabiques y ubicación de armarios y muebles de cocina y baño y las otras dos plantas diáfanas, indicando que se entregarán sin acabado y la terminación de la obra de esa manera no puede catalogarse como incumplimiento contractual; y la licencia de primera ocupación no impide el uso de las plantas NUM005 y NUM004 NUM006 , sino que lo somete al otorgamiento de la preceptiva licencia.

SEGUNDO.- No existe error alguno en la apreciación de la prueba.

El contrato de compraventa celebrado por las partes, sobre inmueble en construcción, señala, como objeto del mismo: "Vivienda unifamiliar adosada nº NUM000 , situada en la finca o manzana NUM001 del Sector NUM002 del Plan de Ordenación Municipal de Tórtola de Henares (Guadalajara). Tiene acceso por la CALLE000 . Es de tipo NUM003 . Se compone de planta NUM004 , planta NUM005 , planta NUM004 NUM006 , comunicadas entre sí por una escalera interior. Metros útiles: 130,36 m2. Finca registral: inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Guadalajara al tomo NUM007 , Libro NUM008 , folio NUM009 , Finca NUM010 , inscripción 1ª".

El plano de la vivienda entregado al comprador describe gráficamente y en leyenda una construcción de tres plantas: planta NUM004 , con superficie construida 60,30 metros cuadrados y superficie útil 52,54 metros cuadrados -esta planta, en el gráfico alzado, tiene la distribución de estancias y los metros cuadrados de cada una de ellas-; planta NUM005 , con superficie construida 63,10 metros cuadrados y superficie útil 57,61 metros cuadrados -esta planta, en el gráfico alzado, es diáfana y se consignan los metros cuadrados referidos-; y planta NUM004 NUM006 , con superficie construida 26,60 metros cuadrados y superficie útil 23,03 metros cuadrados -esta planta, al igual que la NUM005 , en el gráfico es diáfana y se consignan los metros cuadrados referidos-; y una superficie total construida de 150 metros cuadrados y superficie útil de 133,84 metros cuadrados aproximadamente.

Tanto el contrato como el plano describen el acceso a la planta NUM005 y NUM004 NUM006 mediante una escalera "accesible".

Y la licencia de primera ocupación otorgada por el Ayuntamiento lo ha sido con las limitaciones siguientes: "1.- Esta licencia de primera ocupación, en relación a las viviendas correspondientes a las parcelas NUM011 a las NUM012 y NUM013 que cuentan con espacios disponibles en planta NUM005 y planta NUM004 , solo se concede para el uso de vivienda en planta NUM004 , no autorizándose con esta licencia de NUM005 ocupación ningún uso habitable de carácter permanente en las plantas NUM005 y NUM004 NUM006 . 2.- En los espacios disponibles de las plantas NUM005 y bajocubierta correspondientes a las viviendas NUM011 a la NUM012 y NUM013 , y en los espacios bajocubierta de la vivienda NUM014 , el único uso admisible de forma ocasional será como acceso para mantenimiento y conservación del inmueble, debiéndose realizar con los medios de seguridad adecuados a la reglamentación. 3.- Para el caso de solicitar la utilización de los espacios disponibles como trastero o almacén, deberá solicitarse nueva licencia dotando a los espacios de los medios de protección contra incendios adecuados en cumplimiento con el BD-SA del Código Técnico de la Edificación: Puerta contra-incendios, iluminación de emergencia y extintor. 4.- En las viviendas NUM011 a la NUM012 y NUM013 , la zanca de escalera que comunica la planta NUM005 y la planta bajocubierta deberá quedar inaccesible mediante la colocación de un tabique en su acceso desde la planta NUM005 . 5.- Cualquier obra de acondicionamiento interior o exterior que afecte a los espacios disponibles en la planta NUM005 y NUM004 NUM006 , deberá ser objeto de la preceptiva solicitud de licencia de obras, debiendo en todo caso respetar que las carpinterías exteriores que se coloquen deberán ser del mismo tipo que las existentes en el resto del edificio, al objeto de mantener la homogeneidad del conjunto urbano".

La prueba practicada acredita, por tanto, que lo vendido fue una vivienda unifamiliar adosada con tres plantas para uso vividero y con una superficie útil destinada a tal uso (no a trastero o almacén o como acceso ocasional para mantenimiento y conservación) de unos 130,36 metros cuadrados, con independencia de que la distribución y terminación de la planta NUM005 y NUM004 NUM006 para espacio vividero no correspondiera a la vendedora, quedando reservada al comprador, mientras que la licencia de primera ocupación otorgada únicamente permite ese uso vividero en 53,83 metros cuadrados y en una sola planta, la NUM004 .

Se vendió un inmueble con una superficie de unos 130,36 metros cuadrados de espacio vividero repartido en tres plantas por un precio determinado y se pretende entregar un inmueble que, si bien tiene esa superficie construida, únicamente puede ser destinada legalmente en menos de la mitad y en una sola planta al uso tenido en cuenta al contratar, lo que supone incumplimiento contractual de la vendedora de su obligación de entregar lo convenido, con entidad resolutoria (artículo 1.124 del Código civil ), ya que el incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida, por haber entregado una cosa aliud pro alio, distinta e inadecuada al fin que le es propio, existe, tanto cuando la vivienda que se entrega es inhabitable totalmente, como cuando lo es parcialmente de forma relevante y aquí más de la mitad de la superficie construida de la vivienda no puede ser destinada legalmente a uso vividero y ello debe equiparse al supuesto de inhabilidad parcial relevante o imposibilidad de entregar al comprador una vivienda con la superficie prometida.

TERCERO.- Avala la anterior conclusión, la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2002 , que, resolviendo recurso de casación en un supuesto en que se había vendido un inmueble en construcción señalando el contrato unos metros cuadrados y puesto a disposición del comprador el inmueble construido con una superficie de metros útiles relevantemente inferior, argumenta: "(...) En efecto, el piso vendido, por documento privado, al recurrido, por la sociedad anónima demandada y recurrente, en régimen de propiedad horizontal y en fase de construcción se afirma tiene una extensión conforme manifiesta la inmobiliaria de ciento dieciséis con ocho metros cuadrados (116,8), sin expresión de si dicha superficie corresponde a los metros construidos o los metros útiles, de manera, que cuando el demandado comprueba al poner a su disposición el piso, que la superficie aprovechable es sólo de noventa y seis con sesenta metros cuadrados (96,60), solicita la resolución del contrato con los demás efectos restitutorios. No cabe soslayar que tratándose de un contrato que cae por sus características dentro del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, resultaba imperativo, en relación con la venta de viviendas, que la oferta y, con mayor razón, el documento contractual, expresara la superficie útil (Real Decreto 515/1989, de 21 de abril ) del piso que se vendía. Omitida esta circunstancia, la mera referencia a superficie, sin precisiones, sitúa en las previsiones de la proposición dos, del artículo 10 de la citada Ley general, en cuanto que las dudas en la interpretación deben resolverse en contra de quien las ha redactado. Consecuentemente, la entrega a la recurrente de un piso con una superficie menor, en más de veinte metros cuadrados (20), de la esperada, frustra el fin del negocio y supone un cambio cualitativo en la prestación que altera el sinalagma contractual y ha de equiparse a un "aliud pro alio". No empece a las consecuencias que se derivan de esta declaración la referencia al "cuerpo cierto" que ni siquiera podía ser visualizado al no estar construida la casa al tiempo de la perfección del contrato, ya que la entrega de la prestación debida es un "prius" que no debe confundirse con la "aleatoriedad", dentro de ciertos límites del "cuerpo cierto", que, en el caso, además, viene connotado por la determinación de una cabida que no podía ser objeto de entrega y, que tenía carácter esencial para el comprador".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 7ª, de 27 de mayo de 2003 , que, resolviendo un supuesto similar al presente, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo citada, señalando: "(...) la entrega a la recurrente de un piso con una superficie menor, en más de veinte metros cuadrados (20), de la esperada, frustra el fin del negocio y supone un cambio cualitativo en la prestación que altera el sinalagma contractual y ha de equiparse a un "aliud pro alio". No empece a las consecuencias que se derivan de esta declaración la referencia al "cuerpo cierto" que ni siquiera podía ser visualizado al no estar construida la casa al tiempo de la perfección del contrato, ya que la entrega de la prestación debida es un "prius" que no debe confundirse con la "aleatoriedad", dentro de ciertos límites del "cuerpo cierto", que, en el caso, además, viene connotado por la determinación de una cabida que no podía ser objeto de entrega y que tenía carácter esencial para el comprador". Consecuentemente, en este caso nos encontramos ante la entrega de cosa distinta a la convenida que necesariamente hemos de tener en cuenta en la resolución de esta controversia, ya que la entrega de 32 m menos de lo pactado constituye una frustración en la economía del contratante en su interés material, y lo contrario equivaldría a sostener que el contrato operó en el vacío y sus vicisitudes, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrían de tener ninguna repercusión, contraviniéndose la fuerza vinculativa de los negocios obligacionales y las consecuencias previstas en los artículos 1258 y concordantes del Código civil ".

CUARTO.- Por lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación y condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Gestesa Desarrollos Urbanos S.L., representada por el procurador don Esteban Martínez Espinar, contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 63 de los de Madrid (juicio ordinario 1.443/10 ) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.