Sentencia Civil Nº 460/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 14/2012 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00460/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 14 /2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESÁREO DURO VENTURA

En MADRID, a diez de septiembre de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1702/2010 del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA N. 60 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes DOÑA Constanza , DOÑA Leonor , DON Arsenio , DON Elias , DOÑA Tania , DOÑA Berta Y DOÑA Graciela , representados por la Procuradora Doña Margarita Sánchez Jiménez y de otra, como apelado MARTINEZ & PLAZA OBRAS Y PROYECTOS, S.L. , representado por la Procuradora Doña Aranzazu Fernández Pérez, sobre resolución contrato y reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 60 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de Julio 2011 , cuya parte dispositiva dice: "1.-Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda planteada por la representación procesal de los herederos de Doña Santiaga , contra Martínez y Plaza Obras y Proyectos SL declaro que la demandada ha incurrido en negligencia de sus obligaciones y por ello queda sujeta a la indemnización de los daños y perjuicios causados por valor de 1151,16 euros absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones ejercitadas por los actores.

2.-Que debo estimar y estimo íntegramente la reconvención planteada por Martínez y Plaza Obras y Proyectos SL contra los herederos de Doña Santiaga por la cantidad de 1.858 euros.

3.-COMPENSANDO JUDICIALMENTE ambas cantidades, SE CONDENA a la parte actora reconvenida a que pague a la parte demandada reconviniente la cantidad de 706,83 euros.

4.-SE IMPONEN a la parte demandante-reconvenida las costas causadas con motivo de la reconvención.

5.-Y NO SE HACE expresa imposición de las costas generadas con motivo de la demanda principal".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de DOÑA Constanza , DOÑA Leonor , DON Arsenio , DON Elias , DOÑA Tania , DOÑA Berta Y DOÑA Graciela se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 6 de septiembre de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del juicio ordinario número 1702/2010 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia número 60 de Madrid, promovido por DOÑA Constanza , DOÑA Leonor , DON Arsenio , DON Elias , DOÑA Tania , DOÑA Berta y DOÑA Graciela , como herederos de doña Santiaga , contra MARTÍNEZ & PLAZA OBRAS Y PROYECTOS S.L. sobre resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios. Pretensión a la que se opuso la parte demandada que a su vez formuló reconvención en reclamación de cantidad.

La sentencia estima parcialmente la demanda principal y condena a la mercantil demandada al pago de 1.151,16 euros, y por otro lado acoge íntegramente la reconvención y condena a los herederos de doña Santiaga al pago de 1.858 €. Compensando ambas cantidades fija en 706,83 € la cifra a pagar por dichos herederos.

Contra dicha sentencia interponen los demandantes, señores Arsenio Elias Constanza Graciela Leonor Berta Tania , recurso de apelación alegando infracción de los artículos 1.544 y 1.588 en relación con el 1.124, todos del Código Civil (CC ), así como de la jurisprudencia aplicable. Discuten únicamente la estimación de la demanda reconvencional, por entender que se ha producido un incumplimiento contractual que ha frustrado la finalidad del contrato y no sólo un cumplimiento defectuoso de la obra encargada, solicitando en definitiva que se desestime la demanda reconvencional con imposición de costas a la parte contraria en ambas instancias.

A dicho recurso se opone la mercantil referida, defiende la corrección de la sentencia, cuya confirmación solicita.

SEGUNDO.- La demanda parte de los presupuestos realizados por la empresa demandada en relación a la obra de adaptación y sustitución de plato de ducha y retirada de bidé en la vivienda de doña Santiaga , sita en CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, siendo el importe reclamado de contrario el reflejado en las facturas de 4 y 10 de noviembre de 2008, por importes de 2.146 y 812 €, respectivamente, por los conceptos de "adaptación geriátrica", que comprenden: sustitución de bañera por plato de ducha extra plano, modificación de tuberías, alicatado de hueco dejado por la bañera, suministro y colocación de asiento y asidero. Incluidos mano de obra y materiales. Y en cuanto a la segunda factura por el concepto de: suministro y colocación de mampara de ducha con lateral corredera y frontal en libro, suministro y colocación de dos asideros, suministro de 2,5 m² de azulejo blanco.

Se ha realizado un pago a cuenta el 30 noviembre 2008 por importe de 1.100 €.

En julio del 2010 se practica informe pericial aportado con la demanda, realizado por el arquitecto técnico Sr. Abel , que determina en sus conclusiones la existencia de deficiencias en la realización de las obras. Este perito en el acto de la ratificación de su informe, y a preguntas de la Juzgadora, señaló qué partidas eran las necesarias para la reparación del plato de ducha y de las humedades, que son las que se acogen en la sentencia, por un importe total de 1151,16 €, pronunciamiento este que ha devenido firme, al no ser atacado por nadie. Aclara el perito que el total del presupuesto que acompaña a su informe, por 7.465,46 euros (que comprende 5.408,19 €, más el 13% de gastos generales, el 6% del beneficio industrial y el 16% de IVA de todo ello), es para la adaptación geriátrica del cuarto de baño a la normativa aplicable, en concreto al Real Decreto 13/2007, de 15 de marzo, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Reglamento Técnico de Desarrollo en Materia de Promoción de la Accesibilidad y Supresión de Barreras Arquitectónicas de la Comunidad de Madrid. Así pues las partidas a tener en cuenta, de cara a indemnizar a los demandantes el coste de su reparación, en aplicación del artículo 1101 del CC , son las siguientes: levantado de bañera/ducha y levantado de instalación de fontanería y desagüe (dentro del capítulo 1, actuaciones previas); aislamiento e impermeabilización (capítulo 3); pavimentos (capítulo 4);fontanería (capítulo 10); plato de ducha para minusválidos (dentro del capítulo 11, aparatos sanitarios) y pintura plástica acrílica mate (dentro del capítulo 12, pinturas).

La parte demandada admite el presupuesto de fecha 10 noviembre 2008, las facturas emitidas y el pago realizado a cuenta, y rechaza el informe pericial aportado de contrario por considerar que incluye partidas que nada o muy poco tienen que ver con la obra encargada, sino que lo que pretende es que se costee un baño nuevo con cargo a la demandada. A su vez reconviene en reclamación de 1.858 €, que es la diferencia entre la suma de las dos facturas (2.958 €) y el pago efectuado (1.100 euros).

TERCERO.- Para resolver el recurso hay que atender, en primer lugar, a lo pactado entre las partes, que fue la sustitución del plato de ducha existente por otro mayor, así como la colocación de asideros, asiento y mampara, y la supresión del bidé, con la consiguiente obra de albañilería y fontanería. Y todo ello con la finalidad de hacer más accesible la ducha a las necesidades de doña Santiaga , persona de edad avanzada que se encontraba impedida en una silla de ruedas, madre de los demandantes. Como se desprende de la prueba practicada, las dimensiones físicas del cuarto de baño de la vivienda eran insuficientes y se hubiera precisado tirar tabiques para poder ampliar su superficie y adaptarlo a las exigencias de la normativa aplicable en esta materia. Pero no se pactó tal obra, de mayor envergadura y coste, sino algo más sencillo y que es lo reflejado en el presupuesto de octubre de 2008 (doc. nº 5 de la demanda), es decir "obra de adaptación y sustitución de plato de ducha y retirada de bidé existente", así como la colocación posterior de una mampara, según todo ello se describe en las dos facturas aportadas con la demanda.

Partiendo de lo dicho, no se discute que la relación contractual es un contrato de arrendamiento de obra, previsto en el art.1.544 del CC , definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Sus elementos reales son de una parte la obra, con o sin suministro de materiales ( art. 1.588 del CC ) y de otra el precio cierto ( arts.1.543 y 1.545 del CC ), que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( art.1.599 del CC ).

Lo que se discute en esta alzada es la estimación de la reconvención, al entender que la obra realizada presenta importantes patologías que la hacen no apta para el fin contratado, que era precisamente la adaptación del baño a las necesidades de doña Santiaga , lo que supone un incumplimiento total de la mercantil, que permite no acceder al pago del resto de lo facturado.

Como recoge la SAP Madrid de 16 julio 2008 (EDJ 2008/153354): " TERCERO.- La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

CUARTO.- La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación.

Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente.

Ahora bien, esta segunda variedad o modalidad está condicionada -como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 EDJ 2004/183462 ó 16 de diciembre de 2005 EDJ 2005/225523 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil ".

Pues bien, en el presente caso, entiende este tribunal que no procede el pago de cantidad alguna a la mercantil contratista, que ya ha recibido 1.100 €, pues las deficiencias detectadas hicieron la obra totalmente inútil para que pudiera ser utilizada por doña Santiaga . Esto es, no sólo no se colocó el plato de ducha a ras de suelo, como hubiera sido lo indicado para una persona en silla de ruedas, sino que además elementos fundamentales como asideros, asiento y mampara, resultaron de todo punto inútiles, pues se colocaron a altura inadecuada y la mampara cerraba hacía dentro de la ducha, con lo que tampoco permitía su uso al dejar aun menos espacio libre. Y no es ciertamente que la empresa Martínez & Plaza se obligara a realizar una adaptación integral de todo el cuarto de baño, pues las dimensiones del mismo no se alteraban, como tampoco se modificó el lavabo. Pero la profesionalidad y el buen hacer que debe presuponerse a la demandada, como empresa dedicada a este sector de las reformas, impide que aborde una obra encomendada con una finalidad tan precisa y delicada, con un resultado tan insatisfactorio. No hay más que acudir a la declaración de una de las demandantes, hija de doña Santiaga y quien ahora ocupa la vivienda, doña Graciela , para comprender en toda su extensión la frustración que la situación produjo en su madre, y entorno familiar, siendo la obra realizada causa de desasosiego, incomodidad y gran disgusto, pues su madre no pudo hacer uso de la ducha (a pesar de que el plato de ducha colocado era mayor que el que había), necesitando la ayuda de dos personas (lo que ya se precisaba antes de las obras, con lo que no hubo mejora alguna), y además le cogió miedo ante la dificultad de acceder (quedaban 40 cm. libres solamente), de agarrarse (lo asideros estaban demasiado altos y en lugar inadecuado), el plato de ducha no tragaba bien agua...llegando a calificar doña Graciela que todo "era un desastre". Tras el fallecimiento de doña Santiaga , acaecido en enero de 2009, su hija Graciela se trasladó al piso en octubre de dicho año, empezando en enero de 2010 a tener humedades en la pared contigua al baño debido a la mala instalación del plato de ducha.

Y no se trata de meras apreciaciones subjetivas e infundadas, sino que son recogidas también en las conclusiones del informe Don Abel : la apertura de las mamparas de cierre pliegan hacía la parte interior del recinto, invadiendo la superficie de movimiento generando la imposibilidad de uso práctico del aparato; incorrecto sellado perimetral del plato de ducha y la mampara, que produce fugas de agua al interior del aseo; defectuosa retirada del antiguo bidé y su no correcto taponamiento con elementos homologados, para conseguir la correcta estanqueidad de la mismo, lo que provoca filtraciones de agua en el suelo del aseo, produciéndose humedales en la pieza contigua destinada a dormitorio. El perito ya señala que para cumplir la normativa vigente debería haberse modificado la anchura de la puerta de acceso al cuarto de baño, así como el inmueble y encimera con lavabo empotrado, grifería, espejo y otros elementos necesarios; pero si bien todo ello precisaba primero ampliar la estancia tirando uno o varios tabiques, lo que sí asumió la demandada era, dentro de las posibilidades existentes de espacio, la mejora del aprovechamiento de la ducha por doña Santiaga llevando a cabo debidamente los trabajos encomendados, lo que -como se ha visto- no realizó.

Concurre por ello la excepción referida de "non rite adimpleti contractus", por cuanto lo omitido, o lo defectuosamente realizado, es de la suficiente entidad o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, que hace la prestación impropia para satisfacer el interés pretendido, por lo que el recurso ha de prosperar y con revocación parcial de la sentencia, desestimar la reconvención promovida.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia derivadas de la reconvención se imponen a la demandada-reconviniente, esto es a MARTÍNEZ & PLAZA OBRAS Y PROYECTOS S.L. y no procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes, en virtud de los art. 394.1 y 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Margarita Sánchez Jiménez, en nombre y representación de DOÑA Constanza , DOÑA Leonor , DON Arsenio , DON Elias , DOÑA Tania , DOÑA Berta y DOÑA Graciela , como herederos de doña Santiaga , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid, de fecha 12 de Julio de 2011 , que DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE, en el sentido de DESESTIMAR la reconvención promovida por MARTÍNEZ & PLAZA OBRAS Y PROYECTOS S.L. contra los referidos señores Arsenio Elias Constanza Graciela Leonor Berta Tania , a quienes se absuelve de la misma, dejando sin efecto los apartados 2, 3 y 4 del Fallo, con imposición de las costas causadas en primera instancia por la reconvención, que se rechaza, a la parte reconviniente, y sin hacer expresa imposición de las causadas en ésta alzada a ninguna de las partes. Quedando inamovibles los puntos 1 y 5 del Fallo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.