Sentencia Civil Nº 460/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 299/2011 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00460/2012

Fecha: 24 DE SEPTIEMBRE DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 299 /2011

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ MªGUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandante-demandado: OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L.

PROCURADOR:D.LUIS FERNANDO POZAS OSSET

Apelado y demandado-demandante: VANCOUVER GESTIÓN, S.L.

PROCURADOR:DªMª ÁFRICA MARTÍN-RICO SANZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 128/2009 (acumulación P.Ordinario 352/09 procedentes del Juzgado de 1ªInstancia nº81 de Madrid)

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 60 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a veinticuatro de septiembre de dos mil doce .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 128 /2009 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 60 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 299 /2011 , en los que aparece como parte apelante OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONE S.L.U. representado por el procurador D. LUIS FERNANDO POZAS OSSET , y como apelado VANCOUVER GESTION S.L. representado por la procuradora Dª. MARIA AFRICA MARTIN-RICO SANZ , sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm.128/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 60 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO. - Que por la Ilma. Sra. Dª. Inmaculada Vacas Hermida Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 60 de Madrid se dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "1.- Que desestimando íntegramente la demanda planteada por el Procurador Don Luis Pozas Osset en nombre y representacion de Obrum Urbanismo y Construcciones S.L. contra Vancouver Gestión S.L. absuelvo a la demandada de la pretensión formulada por la actora imponiendo a ésta el pago de las costas causadas con la misma

2.-Que estimando parcialmente la demanda planteada por la procuradora Doña África Martin-Rico Sanz en nombre y representación de Vancouver Gestion S.L. contra Obrum Urbanismo y Construcciones S.L.:

-Declaro el incumplimiento de la empresa constructora demandada de terminar la obra en el plazo de veinte meses desde la firma del acta de replanteo, contraviniendo lo establecido en el punto 1 de la estipulación sexta del contrato de ejecución de obras suscrito el 14 de febrero de 2006.

-Reconozco el derecho de Vancouver Gestión S.L. a percibir en concepto de penalización por retraso la suma de 6.782.000 euros.

-Se descuentan del importe reseñado en el apartado anterior las siguientes cantidades:

1.077.589,39 euros importe de la factura 39/83 correspondiente a la certificación número 23.403.568,73 euros importe de la factura 41/83 correspondiente a la certificación número 24. 31.435,61 euros importe de la factura 42/83 correspondiente a a certificación número 19. 164.088,59 euros importe de la factura 44/83 correspondiente a la certificación número 26. 4.191,42 euros importe de la factura 45/83 correspondiente a la certificación número 20.284.679,00 euros cantidad retenida a la constructora de las certificaciones pagadas en concepto de penalizaciones por retraso.

-Condeno a Obrum Urbanismo y Construcciones a pagar a la actora 4.229.356,7 euros.

-Todo ello sin expresa imposición de costas."

Posteriormente, dicha resolución fue aclarada mediante Auto de fecha 20 de octubre de 2010 cuyos FUNDAMENTOS DE DERECHO son del tenor literal siguiente:"..........En cuanto a la segunda solicitud, sí se aprecia un error de transcripción en el fallo en su apartado segundo que no afecta a la cantidad objeto de condena, al recoger las certificaciones cuyo valor se descuenta en donde el importe de la certificación número 24, será de 587.090,56 euros en lugar de los 403.568,73 euros, por error reseñados, correspondiendo esta certificación a la factura número 40/83 y no a la 41/83, añadiéndose la certificación número 25 por valor de 403.568,73 euros, reseñada en la factura número 41/83."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. Luis Fernando Pozas Osset, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - OBRUM Urbanismo y Construcciones S.L.U (en concurso) inicia su recurso de apelación con una exposición de antecedentes de los dos procedimientos acumulados. La apelante reclamaba el pago de diversas certificaciones de obra que le adeudaba Vancouver S.A. por trabajos en la ejecución de 279 viviendas en Valdemoro y a su vez, Vancouver reclamó por compensación de créditos el abono de 6.922.000 € como penalización por retrasos. En el caso actual, sobre un presupuesto de obras de 17 millones € la indemnización por retrasos asciende a casi 7 millones €. En otros supuestos litigiosos este concepto y porcentajes resultantes son muy superiores y al presente no se contestó al requerimiento de inhibición del Juzgado de lo Mercantil nº6 donde se sigue el concurso de acreedores de Obrum. Seguidamente, denuncia la infracción de normas procesales y error en la valoración de la prueba testifical de la Dirección Facultativa frente a su documental y pericial ,carente de rigor técnico y basada en apreciaciones de la Dirección Facultativa repetidas en otros juicios con demostrada parcialidad de los testigos e identidad de informes periciales. En cuanto a la infracción de normas o garantías procesales ( art.459 LEC ) se alega el incumplimiento del requerimiento de inhibición el Juzgado de lo Mercantil nº6 de Madrid, dándose los requisitos que exige el art.8 de la Ley Concursal y el 98 de la LEC para que el Juez del concurso sea el competente para su conocimiento. Considera el recurrente ( art.51.1 LC ) que se dirige una acción civil con trascendencia patrimonial contra el patrimonio del concursado, que el procedimiento se halla aún en primera instancia sin dictarse sentencia y que el Juez del concurso estima que su resolución tiene trascendencia para la formalización del inventario . Concluye Obrum que al rechazarse la inhibición infringiéndose normas de competencia objetiva se incurre en nulidad de actuaciones.

SEGUNDO .- Sobre esta primera cuestión conviene puntualizar que no es que no se cumplimentara el requerimiento de inhibición. Sí se cumplimentó pero sin aceptar la inhibición a favor del J. de lo Mercantil nº 6 porque según los datos que contenía el Auto de 9 de Diciembre de 2009 de dicho Juzgado dictado en procedimiento 42/09, Obrum Urbanismo y Construcciones fue declarado en concurso el 24 de Marzo de 2009, mientras que la demanda de dicha entidad se presentó el 23 de Diciembre de 2008 y la de Vancouver el 30 de Enero de 2009, siendo, pues, ambas anteriores a la declaración del concurso, resolviéndose en tal sentido por Providencia de 4 de Febrero de 2010 visto el Fax del día anterior, 3 de Febrero y Auto ya citado de 9 de Diciembre de 2009 del JM nº6, comunicándose al mismo la denegación por oficio del día 4 de Febrero de 2010 (vid. folios 1139-1148,1172,1176,1178-1186, Tomo 2). Por consiguiente, como indicaba el propio Auto del JM nº6 al final de su Fundamento TERCERO, tratándose de demandas anteriores a la declaración concursal deberán continuar los procesos declarativos hasta sentencia firme ( art.51.1 LC ) tal y como se acordó en la citada Providencia 4 de Febrero de 2010 puesto que en el tan citado Auto del JM nº6 solo se aludía a la inhibición respecto de las demandas posteriores a la declaración concursal no a las anteriores, como ya se ha señalado y sin que se hiciese mención a la acumulación porque se estimase por el Juez del concurso que era transcendental para la formación del inventario o de la lista de acreedores, según la redacción del art. 51.1 párrafo segundo LC entonces vigente, siendo por lo tanto improcedente la nulidad de actuaciones.

TERCERO .- En cuanto a la admisión de la pericial que incumplía el objeto de la pericia con infracción de los arts. 286 , 426 , 265 , 337 y 338 LEC , se trataría de una pericial sobre hechos nuevos, concernientes a supuestos defectos de ejecución surgidos con posterioridad a la demanda y contestación. Sin embargo, esta prueba no se limitó a ese ámbito sino que se extendió a la totalidad de la obra, precios, actas, ampliaciones, etc; extremos que exceden de aquel otro objeto. Este punto lo que supone es que lo que debe valorarse es el objeto de la pericia que se admitió, no otros. Por lo tanto, no es una cuestión que afecte a las normas procesales sino a la propia valoración de este medio concreto de prueba: cuáles son los hechos a los que se refiere la pericia admitida y qué consecuencias valorativas cabe extraer de la misma, siempre con ese ámbito al que debe ceñirse según el objeto que será el delimitado al admitirse, excluyéndose de la valoración el que sea ajeno, traspasando dicho objeto. Lo mismo debe aplicarse a posibles documentos posteriores con datos que no lo sean. También aquí debe valorarse el alcance de su contenido más allá de la formalidad de su fecha y esa es una labor de valoración de la prueba. Dentro de este grupo de motivación el apelante considera vulnerados los arts. 21.2 y 408 LEC al referirse al reconocimiento que Vancouver efectuó sobre la deuda de 2.652.643,30 € a Obrum en concepto de certificaciones de obra sin abonar y retenciones en garantía, cantidad líquida, vencida y exigible . Ahora bien, que se reconozca la existencia de una certificación de obra no significa que se esté expresando la conformidad con la pretensión de pago al contrario. Si se dedujo su importe imputándolo a un estado deudor es una cuestión completamente distinta y ajena a la institución del allanamiento.

CUARTO. - A continuación enumera ocho motivos del recurso el primero de los cuales plantea como excepción sobre el fondo de la acción el incumplimiento de pactos entre socios. Así, entre las empresas socias de DHO, grupo al que pertenece Obrum, se acordó la imposibilidad de que los socios emprendan reclamaciones contra DHO, firmando ese pacto D. Romualdo socio titular de Vancouver estando acreditada la relación societaria. Esta cuestión se desestimó en la instancia (Fundamento de Derecho SEGUNDO) al considerarse que Vancouver no se encontraba entre las entidades calificadas como socios. Para acudir a la doctrina del levantamiento del velo evitando incidir en fraude de intereses de terceros de buena fe o el uso antisocial del Derecho ha de seguirse un criterio extremadamente cuidadoso. A este respecto esta misma Sección 25ª de la A.P. de Madrid en reciente sentencia de 7 de Febrero de 2012 argumentaba lo siguiente: La idea básica -como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2003 - es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. En definitiva -como asimismo afirmaba la Sentencia de la misma Sala de 3 de junio de 1991 - se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros. Para ello, se hace necesario desestimar, apartar o levantar la personalidad jurídica de la sociedad -de ahí la expresión "levantamiento del velo", tomada de la voz inglesa "lifting the veil"-, penetrando en el sustrato personal de sus miembros para reponer en sus justos límites la situación patrimonial alterada y menoscabada por aquella simulación fraudulenta efectuada al amparo de la ficción legal.

Dentro de este principio básico, esta Sala asume la opción estricta que resalta el carácter excepcional de esta doctrina cuando en la S.T.S. de 7 de Enero de 2010 se declaró que "..... ni la titularidad de una pluralidad de sociedades, ni la identidad de intereses entre ellas, es suficiente por sí sola para invocar la doctrina del levantamiento del velo, la cual, por lo demás debe ser objeto de aplicación excepcional ( SSTS. 4 de octubre de 2002 , 11 de septiembre de 2003 , 29 de octubre de 2007 , 12 y 26 de mayo de 2008 ), puesto que, como indica la Sentencia de 12 de mayo de 2008 , "la personalidad jurídica de las sociedades es un instrumento crucial en el tráfico jurídico, en un sistema que admite incluso la sociedad unipersonal, y han de ser excepcionales, y bien fundadas, en la existencia de perjuicio o fraude, las posibilidades de desconocerla o de prescindir de ella cuando, en principio, haya de ser tenida como centro de imputación o sujeto de derechos y obligaciones". En el pacto entre todas las empresas socias del grupo DHO de 7 de Agosto de 2008 denominado Contrato de subordinación y apoyo de socios intervienen como tales diversas sociedades entre las que no se encuentra Vancouver. Figura entre ellas Musara Inversiones S.L. fundada por la anterior siendo representante el Sr. Romualdo . En la escritura pública de su constitución (doc.3 de la contestación de Obrum en los primitivos autos 352/09 del JPI nº 81, Tomo II, folios 551 y siguientes) consta su capital social dividido en participaciones sociales del 1 al 303.879 suscritas y desembolsadas del 2 al 600 por Vancouver mediante aportación dineraria y del 601 al 303.279 mediante aportación e participaciones sociales de las que es titular en Dico Harinsa Obrum, S.L. . Se constituye el 27 de Diciembre de 2007 y desde entonces se llega al contrato de 7 de Agosto de 2008 en que efectivamente interviene Musara pero no Vancouver. Consta que el Sr. Romualdo tiene vinculaciones con todas estas sociedades pero la cuestión a resolver es la apuntada antes como idea básica: si Musara se convirtió desde su constitución en una especie de ente societario de ficción, simplemente instrumental, con una confusión completa de patrimonios permitiendo una aparente independencia en vista a preservar intereses frente a posibles avatares de Vancouver. En la información de Axesor, folios 657- 690 del mismo Tomo se evidencian las vinculaciones del Sr. Romualdo en el grupo de empresas pero cuando de celebra el contrato de 7 de Agosto de 2008 la realidad es que no aparecen datos objetivos más allá de que entonces actuó Musara después de constituirse ocho meses antes sin que pueda afirmarse que carecía de funcionamiento real. Lo mismo puede aplicarse en sentido inverso a Vancouver respecto de Musara. Además demostrarse que Vancouver utilizó de forma societaria de Musara como un mecanismo o subterfugio con el fin de eludir responsabilidades , lo que no está acreditado por el hecho de que Musara poseyera las participaciones sociales de DHO que antes pertenecían a Vancouver. Nada impedía que en el contrato de subordinación y apoyo a socios de 7 de Agosto de 2008 se pactase una extensión de sus efectos a otras sociedades en función de su posible grado de participación pasada, presente o futura en las que intervinieron en dicho contrato o se contemplase alguna modalidad de conexión, pero no se hizo así y ,por el hecho de que el Sr. Romualdo apareciese vinculado a diversas empresas del grupo, tampoco se desprende el elemento fraudulento que justifique el levantamiento del velo con la finalidad pretendida por la recurrente.

QUINTO .- En el segundo motivo se plantea la inaplicación y deficiente interpretación del contrato. Así, se aplicaría la cláusula 9 b) y c) pero se omiten las restantes en perjuicio de Obrum. A pesar del incumplimiento de formalidades y obligaciones de la promotora solo se aplican aquellos apartados de un total de 26 cláusulas. Impediría la penalización el tiempo determinado en el contrato para su devengo y el incumplimiento del procedimiento establecido para su aplicación. De esta forma, se admitió expresa y tácitamente el retraso de las obras y la preclusión del derecho a la penalización pues ,en lugar de terminarse en Octubre de 2007 finalizaron en Junio de 2008 ,adeudándose facturas de Enero, Febrero y Marzo sin informarse de penalización alguna y debiéndose los impagos a la insolvencia por falta de venta de viviendas. Frente al sistema de la cláusula 9 a) y aplicación de penalización en cada certificación mensual de obra, se aceptaron los plazos de ejecución sin culpabilidad de Obrum ni voluntad de penalizar ( vid. cláusulas 4 y 10). Al aprobarse las certificaciones de fechas en que se produjo el retraso decae la exigencia de aplicar penalizaciones ya que se consintió el aumento de plazo renunciando a sus derechos. Considera infringidos los arts. 1256 , 1281 , 1282 y 1288 C.C . al dejar el cumplimiento de la penalización a la voluntad de la actora. Por otra parte, el límite sería del 5% retenido en garantía (Cláusula 10ª).

Sobre este tema, el Fundamento de Derecho TERCERO de la sentencia recurrida realiza un estudio a partir del plazo de terminación de la obra, de 20 meses desde el acta de replanteo. Se iniciaron el 20 de Febrero de 2006 y el certificado final se emitió el 30 de Mayo de 2008, recibiéndose provisionalmente el 19 de Junio. Según Vancouver se produjo un retraso de 242 días considerando la fecha de terminación la de la firma del acta de entrega. Al aplicarse las cláusulas 9 c) y d) y la 10.2 entiende la apelante que deben completarse con el sistema completo previsto: el incumplimiento del planning de obra, la disconformidad de la promotora, la aplicación en cada certificación (comprobación del planning y deducción de penalizaciones según las cláusulas 4 y 10). Pero la conclusión de que se admitió expresa y tácitamente el rechazo y con él precluyó el derecho a la penalización con renuncia al mismo, supone un planteamiento reduccionista al establecer una equivalencia automática entre el retraso y su aceptación como factor determinante de la renuncia a aplicar las penalizaciones. Que a pesar del retraso que se fue acumulando no se aplicase la cláusula penal por incumplimiento parcial o mensual,no significa que no se pueda reclamar una indemnización de esta naturaleza por incumplimiento de Obrum.

SEXTO. - No es necesario insistir en la eficacia de las cláusulas penales pactadas en contratos como el presente de ejecución de obra ,pero sobre el supuesto consentimiento en la ampliación de pagos de ejecución de la obra, el mero hecho de que no se giren o no se hicieran descuentos aplicando penalizaciones, no implica la renuncia a las mismas y menos con consentimiento tácito a la ampliación del plazo de ejecución, tesis también mantenida en Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid de 3 de Noviembre de 2011 (Sección 18ª, ROJ SAPM 16991/2011 ). En dicha resolución con cita de abundantes sentencias del T.S. sobre el consentimiento tácito y renuncia de derechos ,se concluye que no puede considerarse conducta inequívoca que llevaría a entender renunciada la acción a plantear la reclamación relativa a la cláusula penal el que no se haya hecho la reclamación en las certificaciones. Cuestión distinta es el alcance de la penalización o penalizaciones y su límite conforme a la cláusula 9. De las penalizaciones allí establecidas , dos, la a) y la b) responden a incumplimientos de pagos parciales. Las previstas en la c) y d) responden a incumplimiento del plazo final. Por eso, se hace remisión a la 6.1 (plazo final de terminación de las obras). Las retenciones contempladas en la cláusula 10 no señalan un límite de las penalizaciones del 5%. Ese 5% restante del otro 95% que se abona por certificación de obra, se retiene en garantía "en su caso" del pago de penalizaciones lo que no significa que las penalizaciones de una u otra clase tengan como límite el 5% de lo retenido en garantía. Son conceptos distintos; por un lado, las bases para calcular qué clase de penalización se puede fijar en cada supuesto de la cláusula 9 y por otro qué porcentaje se retiene en garantía "en su caso" del pago de una o unas penalizaciones. Esta precisión es independiente de cualquier facultad resolutoria como la contemplada en la cláusula 18ª y que como tal es potestativa.

SÉPTIMO .- Lo anteriormente expuesto repercute en el sentido que se otorga al Acta de Recepción de Obras por el apelante. Considera que este documento por el que se aceptaría la obra sin reservas técnicas ,enerva una reclamación que debió ponerse de manifiesto en aquel momento y además integra un acto propio ( art.7 C.C .) sobre el retraso en la entrega o ampliación del plazo de terminación. De nuevo debemos remitirnos al Fundamento de Derecho precedente a propósito de lo argumentado en la SAP Madrid Sección 18ª de 3 de Noviembre de 2011 con ocasión de cómo debe entenderse la renuncia a las penalizaciones o el consentimiento tácito a la ampliación del plazo de ejecución. Para mejor compresión reproducimos su particular siguiente." Desde luego si bien la doctrina admitió el consentimiento tácito como forma de exteriorización de una voluntad contractual, lo cierto es que conforme tiene establecido el T.S. se mantiene el principio recogido en el principio qui siluit cum loqui et debuit consentiré videtur, con arreglo al que no basta el mero silencio, sino que además es preciso que se pueda y deba responder. En este sentido cabe citar las sentencias de 24 Nov. 1943 , 24 Ene.1957 , 14 Jun.1963 , 2 Feb.1990 , 28 Jun.1993 , 18 Mar . y 22 Nov.1994 , 17 Nov.1995 , 29 Feb. 2000 . Dice la de 22 de Noviembre de 1994 que el silencio no puede valer como declaración de voluntad, pero tiene la asignación jurídica de asentimiento o conformidad cuando el que calla tenga la obligación de contestar o cuando sea normal que se manifieste el disentimiento sin no se quiere aprobar el hecho de que se tiene conocimiento, presentándose la contestación como comportamiento justo y honrado, en la misma medida que el silencio como contrario a la buena fe y lealtad negocial que puede ser estimado en sentido positivo en unión del conjunto probatorio obrante en autos. Señala la de 17 de Noviembre de 1995 que daba una determinada relación entre personas, cuando el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de buena fe. Y declara la de 29 de Febrero de 2000 que el silencio puede equivaler al asentimiento cuando quien calla viniera obligado a manifestar su voluntad contraria según las exigencias de la buena fe entre las partes o los usos generales del tráfico.

En fin, en lo atinente a la renuncia de derechos basada en el mismo hecho que el referido al consentimiento tácito, el no haber ejercitado acciones hasta la reclamación de las certificaciones adeudadas. El motivo, como el relativo al consentimiento tácito, debe ser desestimado. En efecto, conforme a una acreditada línea jurisprudencial vid STS de 25 de noviembre de 2002 que dice: "la jurisprudencia de esta Sala es reiterada y uniforme en declarar que las renuncias no se presumen; que han de resultar de manifestaciones expresas a tal fin, o de actos o conductas que de modo inequívoco, necesario o indudable lleven a la afirmación de que ha existido una renuncia, y desde luego no puede considerarse como conducta inequívoca que llevaría a entender renunciada la acción a plantear la reclamación relativa a la cláusula penal el que no se haya hecho la reclamación en las certificaciones, por ello el motivo se desestima, como el relativo a la infracción de la doctrina de los actos propios, con el mismo fundamento, inacción de la parte que constituirá un acto propio que implicaría una renuncia tácita al ejercicio de acciones, por las mismas razones que las expuestas "ut supra", falta de acto al que dar expresión inequívoca de acto propio contra el que no es dable ir.". Doctrina plenamente aplicable al supuesto actual. Pero además, en la recepción de la obra de 19 Junio 2008 figura entre sus datos el Certificado Final de la misma, 30 Mayo anterior y se recoge que por los técnicos de la Dirección Facultativa se ha emitido conjuntamente el preceptivo Certificado Final de Obra. Se vinculan así ambos documentos, de modo complementario y con el significado y valoración de éste último. Interesa, por ejemplo, reproducir el particular que sobre el C.F.O. contiene la SAP Madrid (Sección 14ª) de 14 Septiembre 2011 del siguiente tenor: "En nuestras sentencias de 14-3-2001 y 7-5-2001, y en la dictada al Rollo 578/09 decíamos que es documento esencialísimo, ya que desde su emisión son exigibles la recepción provisional y la definitiva, la liquidación de la obra, y la exigencia de los honorarios de los profesionales que en ellas intervinieron, cumpliendo además una serie de funciones importantísimas para la obtención de licencias y permisos administrativos, tales como suministros de gas, energía, licencia de primera ocupación, licencia de uso, etc..

Pero también decíamos que puede desnaturalizarse. Como puede librarse en cualquier momento, y de su libramiento depende la liquidación de la obra y el cobro de honorarios, y la obtención de los permisos y licencias ya mencionadas, sus funciones se desnaturalizan y pasa a ser arma de presión en función de los intereses en juego.

El uso inconveniente del C.F.O. y su hipervaloración pueden dar lugar a las siguientes consecuencias: Si no hay C.F.O no hay cobro de honorarios, y si no existe C.F.O no hay posibilidad de comenzar el período de recepción de la obra, ni de computar los plazos de responsabilidad decenal y contractual ordinaria, ni de prescripción de los honorarios profesionales, ni de obtención de todos los permisos y licencias administrativas necesarias. En resumen, las consecuencias de la hipervaloración del C.F.O. serían las de dejar el cumplimiento del contrato arbitrio de solo una de las partes, cuestión que no permite el Art. 1256 C.C .".

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación de este motivo.

OCTAVO.- Prácticamente lo mismo cabe aplicar al siguiente que se rubrica como carácter coercitivo y no sancionador de las penalizaciones, distinción de calificaciones de carácter discrepante, pues la cláusula 9 "Penalizaciones" se establece con un claro significado sancionador por incumplimiento de los plazos. No hay dato interpretable como de estímulo al deudor al cumplimiento de la obligación principal. Directamente se definen los elementos de la sanción por el incumplimiento. En cuanto a la compensación en fraude de la Ley Concursal, invoca su artículo 58 y la falta de requisitos de liquidez, vencimiento y exigibilidad de modo que se vulneraría el principio de "par conditio creditorum" de los acreedores de la concursada. Lo que al respecto resuelve la sentencia apelada es que procede la "liquidación del saldo resultante debido en virtud del contrato". Conviene resaltar este particular porque no se están compensando créditos y deudas independientes. La relación contractual es única: la del contrato de obra concertado entre las partes hoy litigantes. Como no hay créditos independientes porque ninguno de los dos son, respectivamente, obligado y acreedor principal uno del otro, con títulos obligacionales distintos que los caractericen entre sí con ese carácter principal y recíproco, sino que el título es el único citado contrato de obra, no cabe hablar de compensación ( art. 1196.1º C.c ). Y sobre el error en la valoración de la prueba con infracción de las reglas del onus probandi ( art. 217.1 y 3 LEC ) se impugna la conclusión de que el retraso de las obras se debió a falta de medios atribuible a la constructora, mientras que hubo más de 81 modificaciones del proyecto, incidencias de personal, subcontratas de la promotora, etc. sin valorarse por la Juzgadora de instancia. Hay contradicción entre lo declarado por la Dirección Facultativa y sus documentos, sin constancia de los retrasos destacando las Actas de Obra en donde podría demostrarse el retraso, lo que no se hizo. Cita las declaraciones de D. Jose Francisco y de D. Juan Pablo negando la falta de medios. Al no negarse las incidencias y modificaciones que justifican los plazos de ejecución no se pueden mantener los iniciales pactados sin que se pueda apreciar retraso culpable en la entrega de la obra sobre unos plazos que son elemento accesorio del contrato.

NOVENO.- La sentencia recurrida sí realiza un análisis de los medios probatorios sobre el retraso que Obrum atribuye a las modificaciones del proyecto e incidencias de personal y subcontratas. Son, pues, hechos positivos alegados por aquélla en un proceso constructivo y como tal de carácter técnico. Precisamente por ello se aportó el informe pericial del Arquitecto Técnico D. Benigno que es valorado en la sentencia destacándose dos datos: que no visitó el interior del inmueble ni analizó el proyecto de ejecución. Este último dato supone que en el examen de cambios y modificaciones de la obra se prescinde de ese factor de referencia, punto que se pone de manifiesto en el informe del perito D. Emiliano . Así, en el emitido por el Sr. Benigno se hace un seguimiento de las obras a través de las actas suscritas, pero cuando al final del comentario al acta 71 dice que se trata de cambios con respecto a lo definido en el proyecto o su carencia de definición se puede deducir un déficit explicativo del por qué se sostiene esa conclusión sin el previo examen del proyecto de ejecución. Este punto se destaca a propósito de las aclaraciones en el juicio y reiterar que los documentos de consulta fueron fundamentalmente las Actas (minutos 28,45 -29 aproximadamente del reloj de grabación del CD) y que del proyecto de ejecución examinó el presupuesto porque a la postre el único documento veraz son las Actas (minuto 30,50) y allí aparecen un sinfín de modificaciones (minuto 31,30). En cuanto a solicitudes de ampliación de plazos por Obrum en esas Actas "no lo puede decir", pero entiende que no hubo aceptaciones de ampliaciones (minuto 53). Por su parte el perito D. Emiliano se refirió también a la falta de aceptación de precios contradictorios salvo en un caso (minuto 56) sin que hubiera solicitud de Obrum para incrementar los plazos. Ofreció este perito mediante la exhibición de un gráfico y ejemplos la explicación de por qué un incremento de presupuesto no tiene que suponer aumento de plazo, que sí puede ocurrir si hay aumento de volumen de obra (minuto 58) y por qué no pueden calcularse el tiempo ejecución de los tajos con el de toda la obra (minuto 58,15) a diferencia del cálculo lineal que aplica el perito Sr. Benigno de forma correlativa mientras que en el planning se solapan (a partir del minuto 59,30) por lo que no es posible averiguar unos retrasos sin examinar el proyecto. Las Actas de obra llevan un control diario, pero solo reflejan descripciones o aclaraciones del proyecto, no su modificación o contraorden (1h 01 minuto) y reiteró que no hay solicitud de incremento del plazo ( 1h.01.50) que en cualquier caso debía notificarse según contrato. Realmente del extracto anterior no se puede considerar que al valorar los informes periciales y destacar la Juez de instancia aquel factor del examen del proyecto de ejecución sea errónea o arbitraria su conclusión apreciando de fundamentación convincente la pericial de D. Emiliano . Cabe añadir que D. Jose Francisco , efectivamente, admitió que había gente buena en Obrum (3h 51.40) y que atendieron órdenes de cambios que gestionaron bien (3h 52.20-53.30) refiriéndose a puertas RF o cuarto de baño en una garita ("esos cambios que ha ido exponiendo Vd" a preguntas de la Sra. Juez). Es decir, lo que en resumen declaró el Sr. Jose Francisco es que no gestionaron mal unos cambios como los citados cuando se atendieron las órdenes, lo que no excluye la realidad de los retrasos. En sentido similar debe valorarse la declaración de D. Juan Pablo (desde las 4 h 16), quien afirmó la gestión de la constructora en el retraso por la descoordinación en el paso de equipos de obra totalmente diferentes (4 h 16.30) aunque no cuestionó el trabajo de D. Urbano , D. Juan Alberto y Dª Inés concluyendo que aunque Remica no hubiera intervenido la entrega se hubiera producido en el mismo día de la recepción ( 4h 18.15). En efecto Inés se refirió a incidencias y perjuicios citando a Remica (4h 27.20), pero "En ningún caso" la intervención de Remica afectó a la finalización de la obra ( a preguntas de la Sra. Juez, 4h 27.40). Para concluir hay que partir de un principio que preside todo su proceso de apreciación y es que no es necesario acometer valoraciones individuales de cada prueba desconectándose de las demás ni hacer la descripción de todos y cada uno de los medios aportados conduzcan o no a la averiguación buscada. En definitiva el Juez examina y valora todo cuanto obra en las actuaciones y en el momento de exponer la ratio decidendi de sus pronunciamientos describe y destaca las pruebas o parte de ellas que lo justifican sin que haya necesidad de explicar los motivos que le han llevado a descartar otras, pues basta con no hacer su reseña para expresar que para el Juzgador no tienen fuerza probatoria suficiente y capaz de desvirtuar la solución alcanzada (por todas SAP Madrid de esta Sección 25ª 11 Julio 2008 ). Precisamente ese es el método seguido en la resolución apelada.

DÉCIMO.- En cuanto a la moderación de la cláusula penal se invoca la entrega de la obra a la promotora y su conformidad mediante el Acta de recepción, por un lado (cláusula 9c) y por otro (cláusula 9d) el pago en 1000 € por cada mes de retraso para la indemnización de propietarios, lo que supondría que a quienes adquiriesen las viviendas se las hubiese irrogado un perjuicio y hayan reclamado su compensación a la promotora. En el primer caso la penalización asciende a 4.690.000 € y en el segundo a 2.232.000 € por las 279 viviendas. La sentencia no contempla la moderación de las penalizaciones ni la devolución de la retención en garantía del 5%, cuestiones separables. Sobre la penalización por el concepto de la cláusula 9c) lo cierto es que la sentencia valora en 4.550.000 € dicho concepto. Se trata de una penalización por retraso en el cumplimiento del plazo de entrega, cuestión ampliamente desarrollada por la jurisprudencia. Por todas, la S.T.S. Sala de lo Civil de 17 Enero 2012 contiene los siguientes particulares de interés: "2.4 La imposibilidad de moderar las penas moratorias.

21. Tampoco se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 "descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes".

22. Lógica consecuencia de lo expuesto, es que, como sostiene la sentencia 170/2010, de 31 de marzo , la facultad moderadora no es aplicable "cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria", o, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre , el artículo 1154 del Código Civil "sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad", lo que reitera la 486/2011, de 12 de julio, al afirmar que "la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( STS 1-10-10 en rec. 633/06 , con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00 y 14-6-06 en rec. 3892/99 ), lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas "moratorias", en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes ( SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas)".

23. En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 diciembre , "el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...)". En el mismo sentido la 61/2009, de 19 de febrero, según la que "la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)".".

En aplicación de la precedente doctrina debe mantenerse la penalización fijada en sentencia por este concepto. Respecto del apartado d) de la cláusula 9, su previsión no es igual a la del apartado c), sin que pueda aplicarse la forma automática y también aluda al problema del retraso por lo que en principio tiene un carácter de cláusula moratoria a la que sería de aplicación la misma doctrina antes indicada. Pero su redacción introduce factores particulares que eliminan su automatismo general. Hay un sentido sustitutivo de la indemnización por la penalización que supone una liquidación anticipada del daño constituido por tener que abonar una cantidad en concepto de intereses devengados por el préstamo hipotecario que gravaba la construcción al retrasarse la subrogación de los adquirientes en ese préstamo y que resolver varios contratos de compraventa, pero al acumularse a la penalización del apartado c), ésta del d) se contempla la intervención de los "Clientes". Efectivamente, el contratista tendrá que pagar otra penalización complementaria "por cada una de las viviendas". Sin embargo, al computar el tiempo teórico del retraso se particulariza que en un momento dado: recepción de las obras, debe obtenerse también la declaración de conformidad por los "Clientes" a los elementos inmobiliarios adquiridos. Hay una fórmula sustitutiva en caso de que no se obtenga esa declaración, pero en esta penalización d) se está individualizando al "Cliente" que adquiera un elemento inmobiliario. Quiere decirse con ello que en este caso no es tanto que se acumule una penalización por retraso como la forma de su exigencia. Ya no es un retraso general de toda la Promoción Inmobiliaria sino la individual aplicable a cada cliente comprador de un elemento inmobiliario. Se aplicará, pues, a cada caso concreto. La referencia a los clientes excluye toda interpretación extensiva de la cláusula que por ser penal no la admite. Por el contrario hay que concretar en qué caso concreto un cliente hizo su declaración de conformidad para computar el plazo de retraso o se acudió a la declaración sustitutiva. Además este concepto penalizador por sustituir a una indemnización por perjuicios realmente sufridos tampoco se puede extender a las resoluciones de compraventas, bien lo sean por retrasos o por cualquier otra causa. Precisamente la propia previsión de este apartado d) señala en su último párrafo su finalidad: la de indemnizar a los compradores, es decir a los clientes, por los daños que el retraso en la entrega de los elementos inmobiliarios les haya podido ocasionar. Por consiguiente el pago de esta penalización queda vinculado al concurso del cliente comprador de una vivienda que declare su conformidad o a la declaración sustitutiva en caso de no ser localizado o se niegue injustificadamente (estipulación 6.2) a prestarla.

UNDÉCIMO.- No puede olvidarse que la tan repetida 9 d) contempla una situación distinta a la del simple Acta de Recepción. En la estipulación 14.3 se llama la atención sobre la posible inexistencia de compradores a la fecha de su firma. También entonces la Dirección Facultativa dará su conformidad. El supuesto de la penalización es distinto. Se exige la intervención concreta del cliente comprador. El Acta es una exigencia técnica y administrativa de la edificación mientras que la estipulación de penalización es de naturaleza contractual y aquí precisa el concurso del cliente. En conclusión no puede aplicarse la 9d), sino a una compraventa concreta. En el supuesto que nos ocupa serían veinte las resoluciones contractuales, pero lo cierto es que el abono de la penalización requiere que exista no solo el retraso, sino que un cliente concreto declare su conformidad con el inmueble adquirido. Entonces se aplicará la penalización, pero si falta este segundo elemento, que no es sustituible por una resolución contractual, la penalización del apartado d) es inaplicable como sucede en este caso. En cuanto a la retención en garantía del 5% cuya devolución reclamaba Obrum por transcurrir el año de garantía y atender los repasos de obra, es una cuestión que la sentencia apelada resuelve distinguiendo dos partes: 284.679 € aplicados a las penalizaciones de la cláusula novena e igual cantidad hasta el total de 569.358 €. Sobre la primera también incide el supuesto contractual de la falta de conformidad del 90% de los adquirientes y además como principio general aún no había transcurrido un año desde la recepción de la obra sin perjuicio de los desperfectos constatados. Se trata en este punto de aplicar la estipulación 10ª del contrato cuyo apartado 2 establece los conceptos de las retenciones. Su funcionamiento es amplio y abarca desde su aplicación al pago "de las penalizaciones..." hasta la "subsanación de las deficiencias" y se somete a un régimen de devolución del 2,5% a las conformidades del 90% de los adquirientes o a la declaración sustitutiva de la Dirección Facultativa conforme a la estipulación 6.2. El 2,5% restante se devolvería transcurrido un año desde el Acta de recepción o desde la fecha de subsanación de las deficiencias denunciadas. Todos estos puntos son recogidos en la sentencia apelada y frente a los cuales la apelante solo se refiere al tema de los defectos, pero sin contemplar el resto de los requisitos contractuales. Por ello hay tres datos que permanecen incólumes: la aplicación a las penalizaciones, si se obtuvo o no el 90% de las declaraciones de conformidad o la declaración sustitutiva de la Dirección Facultativa y el transcurso del año teniendo en cuenta la fecha del Acta de Recepción de la obra, 19 Junio 2008 (la demanda de Obrum es de 25 Noviembre 2008 y se presenta el 23 de Diciembre siguiente). Por eso las previsiones contractuales exceden del planteamiento de la recurrente sobre la calificación de unos defectos u otros sustituyendo el criterio de valoración sobre la pericial del Sr. Jose Ignacio y del Presidente de la Comunidad de Propietarios por una expresión aislada del Sr. Alfonso que al ser preguntado sobre si se entregó un listado para repasos contestó que sí y que iniciaron los mismos (3h 59.30 aprox. del reloj de grabación del juicio), pero sin hacer punto o cuestión del recurso (art. 465.5 LEC ) la ratio decidendi de la aplicación de esta estipulación en la sentencia. Conclusión de todo lo expuesto es que procede estimar parcialmente el recurso en la penalización del apartado d) de la estipulación 9ª, 2.232.000 € que se dejará sin efecto minorándose de la cantidad total de 4.229.356,7 € por lo que quedará fijada la condena en el pago de 1.997.356,7 €.

DUODÉCIMO.- Finalmente, la estructuración del proceso seguido, con demandas respectivas a resolver en una apreciación conjunta del cumplimiento de unas obligaciones tales como las debatidas desde las respectivas posturas, permite considerar la confluencia de unas dudas fácticas de la que exponentes las pruebas técnicas practicadas de tal modo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia impuestas a Obrum por su demanda. En cuanto a las causadas en esta alzada tampoco de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Obrum Urbanismo y Construcciones S.L.U. contra la sentencia de 16 Septiembre 2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 60 de Madrid dictada en procedimiento 128/09 revocamos también parcialmente dicha resolución en el sentido de que la condena a la citada Obrum por importe de 4.229.356,7 € queda sin efecto y en su lugar fijamos en 1.997.356,7 € la cantidad a que se le condena a pagar a la actora y sin imposición a Obrum de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.