Sentencia Civil Nº 460/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 711/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000711/2012 CR SENTENCIA NÚM.:460/2012 Ilustrísimos Sres.: MAGISTRADOS DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA En Valencia a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000711/2012, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000168/2012, promovidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 2), entre partes, de una, como apelante a don Segundo , representado por el Procurador de los Tribunales don VALERIO MAXIMO PEIRO VERCHER, y asistido del Letrado don Segundo y de otra, como apelada a BBVA SA representada por la Procuradora de los Tribunales doña ANA MARIA TOMAS ALBEROLA, y asistida del Letrado don RAMON FERNANDEZ-ACEYTUNO SAENZ DE SANTAMARIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Segundo .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 2) en fecha 29 de mayo de 2012, contiene el siguiente FALLO: 'Por les raons exposades, he decidit: 1.- Estimar la declinatòria plantejada per la part demandada en aquest assumpte civil. 2.- Declarar que aquest jutjat no té jurisdicció per a conèixer de l'assumpte, ja que la qüestió està sotmesa a arbitratge d'un àrbitre de la Cort d'Arbitratge de Madrid de la 'Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid' 3.- Arxivar aquest assumpte civil. 4.- Imposar a la part demandant les costes processals.' SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Segundo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada PRIMERO .- Por la representación de D. Segundo se formaliza recurso de apelación contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Gandía de 29 de marzo de 2012 por el que se estima la declinatoria por sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, promovida por la entidad BBVA SA.

Argumenta el recurrente en su recurso - folio 541 y los siguientes de las actuaciones - que la resolución apelada incurre en error en la apreciación de la prueba por cuanto que carece de la condición profesional que le atribuye el auto recurrido, debiendo tomarse en consideración que estamos en presencia de contratos tipo, impresos y de adhesión suscritos en su esfera privada no empresarial. Añade a lo anterior su discrepancia a la interpretación que se hace en la resolución apelada del contenido del contrato e indica que la cláusula de sumisión a arbitraje es una cláusula impuesta, abusiva y nula inserta en los contratos 'endosados' indiscriminadamente por la entidad BBVA SA a tenor de las resoluciones que citaba en sustento de su tesis. Argumenta que la resolución dictada en la instancia le genera indefensión y vulnera el artículo 9 de la Ley de Arbitraje por ausencia de pacto entre las partes que alcance al objeto del presente litigio. La indefensión deriva del hecho de no haber sido tomadas en consideración sus alegaciones. Y tras reiterar lo alegado en su escrito de oposición a la declinatoria, termina por suplicar la revocación del auto apelado.

La representación procesal del BBVA solicitó la confirmación del Auto dictado en la instancia con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación y en el que a modo de síntesis se alega que: 1) el demandante no ostenta la cualidad de consumidor ya que los contratos se concertaron para satisfacer las necesidades de su actividad empresarial; 2) la nulidad del contrato está incluida en el ámbito de la sumisión a arbitraje porque la cuestión que se suscita viene referida a la propia existencia de la relación contractual, y es conforme al artículo 9 de la Ley de Arbitraje y resoluciones que invoca en sustento de su tesis 3) el contrato no ha sido redactado por la entidad demandada, amén de haber pasado los filtros del Banco de España y de la CNMV 4) inexistencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Y con cita de las resoluciones judiciales que estima de aplicación al caso termina por solicitar la desestimación del recurso de apelación y la imposición de las costas de la apelación a la parte contraria.

SEGUNDO .-A los efectos de resolver las cuestiones suscitadas ante este Tribunal conforme a lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hemos procedido a analizar los antecedentes obrantes en el proceso y las respectivas alegaciones efectuadas por las litigantes, resultando de todo ello que: 1) DON Segundo promovió demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de nulidad de los contratos de permuta financiera STOCKPYME de fechas 31 de enero de 2008 y 21 de enero de 2009 vinculada a la cobertura de tipos de interés respecto de los contratos de préstamo hipotecario y de leasing para la adquisición de una vivienda y un vehículo, alegando el engaño de que había sido objeto por parte de la entidad bancaria y la concurrencia de vicio de consentimiento. La demanda tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Gandía el 8 de febrero de 2012, y con ella se aportaba, entre otros documentos los contratos controvertidos, en los que las partes someten a arbitraje de derecho los conflictos o controversias que puedan derivar del contrato, remitiéndose al Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid y estableciéndose las pautas del proceso arbitral. Consta además la siguiente 'declaración del cliente': 'el cliente manifiesta al Banco que: concierta esta operación con la finalidad de gestionar el riesgo de tipo de interés de sus deudas contraídas para satisfacer necesidades de su actividad empresarial o profesional y no necesidades suyas personales' , constando bajo la misma la firma del cliente (folios 69 y 76).

2) Admitida a trámite la demanda, la representación de la entidad BBVA SA planteó declinatoria de jurisdicción alegando la existencia de convenio arbitral, sin que sea de aplicación al caso la normativa de consumo dado que las relaciones entre la entidad bancaria y el demandante se enmarcan en el ámbito de su actividad profesional como abogado y como empresario de hostelería, el contrato es un contrato dirigido a profesionales, y la vivienda hipotecada no es el domicilio familiar. Y sostuvo la validez del pacto arbitral suscrito por las partes, así como su contenido y alcance. La entidad demandada aportó, entre otros documentos, escrito firmado por el demandante como beneficiario de un certificado de seguro individual de cuenta comercio (documento al 303), declaración jurada de sus ingresos como abogado (folio 305), contrato de crédito cuenta negocio (folio 306).

3) La representación procesal del demandante se opuso a la declinatoria alegando que el contrato en el que se inserta el convenio arbitral es un contrato de adhesión, la oscuridad de la cláusula de sumisión a arbitraje y la competencia de los Juzgados de Primera Instancia para el conocimiento de la cuestión, así como la imputación a la entidad demandada de una actuación dolosa, todo ello en los términos que resultan del escrito que consta unido a los folios 458 y siguientes del proceso, suscrito por el propio actor en su cualidad de letrado.

TERCERO.- Delimitados los términos del debate en la alzada y previa revisión de las alegaciones respectivamente vertidas por las partes litigantes, este Tribunal estima que procede la confirmación de la resolución apelada por las razones que seguidamente pasamos a exponer en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

1.- Este Tribunal ha de poner de manifiesto que ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad en relación a las cláusulas de sometimiento a arbitraje incorporadas por la entidad BBVA SA con ocasión de la suscripción de la confirmación de contratos de permuta financiera o swaps, por lo que, en aquello que sea de aplicación al caso, la sala mantendrá el mismo criterio.

Así en Auto de 14 de marzo de 2011 (Pte. Sra. Gaitón Redondo) la Sala se pronunciaba acerca de la condición alegada por la recurrente - una sociedad mercantil - de su condición de consumidor a los efectos de cuestionar el alcance y efectos de la cláusula inserta en el contrato suscrito - también con la entidad BBVA SA -, que como ahora, era calificado, como contrato adhesivo e impuesto por la entidad bancaria como parte fuerte en la relación contractual. Decíamos en la expresada resolución en referencia al pacto de sumisión de las partes a un convenio arbitral para dirimir - como ahora - los conflictos o controversias que pudieran surgir en relación con el contrato marco, que: 'En relación a tales cuestiones necesario es indicar que la nulidad del contrato de confirmación de SWAP que se pretende por la parte actora sólo puede ser determinada, en su caso y dados los motivos alegados para tal nulidad, a través de la propia interpretación de las cláusulas del contrato, viniendo contemplada precisamente tal cuestión interpretativa en la cláusula arbitral convenida por las partes dentro de los límites establecidos en el artículo 2 de la vigente Ley de Arbitraje de 2003 , conforme al cual 'Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho'. Alega la parte recurrente que el contrato ha de ser calificado de contrato de adhesión, por cuanto el clausulado fue impuesto por la contraparte, no obstante lo cual ha de tenerse en cuenta que, en su caso, la mera condición de contrato de adhesión no determina per se la nulidad del mismo, siendo que además, y como resulta de los términos del propio contrato, las partes han convenido de forma particular las condiciones de su contratación (importe, fechas de inicio y vencimiento, tipos de interés, etc..).

Ciertamente, y al hilo de la siguiente alegación de la parte recurrente, la vigente normativa de consumidores y usuarios establece la eventual condición de consumidor de una persona jurídica, pero a efectos de la norma, -Real Decreto Legislativo 1/2007 que reforma la LGDCU-, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (art. 3 ), sin que en el presente caso sea posible considerar que la suscripción del contrato de confirmación de SWAP se verificara fuera del ámbito propio de la actividad empresarial de INCISOL, cuyo objeto social es el diseño, promoción, instalación, gestión y explotación de plantas de energía fotovoltaica y parques de energía eólica. Efectivamente, en el hecho segundo del escrito de demanda se refiere que desde el momento de iniciarse las conversaciones entre las partes para la concesión de un préstamo para la financiación de un huerto solar fotovoltaico - que fue firmado en fecha 29 de mayo de 2008-, se le ofreció por la entidad demandada, 'la posibilidad de suscribir un nuevo contrato, complementario del contrato de préstamo solicitado y concedido, nuevo contrato que tenía su razón de ser, según se le explicó, en la ventaja de mantener un tipo de interés garantizado durante la vigencia del préstamo', y que finalmente se suscribe el 5 de junio de 2008. A tenor de tales consideraciones no es posible establecer que la contratación del SWAP por parte de la entidad INCISOL se verificase fuera del ámbito propio de su actividad empresarial, pues la misma se verificó como operación complementaria del préstamo a que se ha hecho referencia y no en un ámbito ajeno a su actividad, de modo que no es posible la aplicación al caso de la normativa propia de consumidores y usuarios.' La cuestión no es baladí, y el contenido de la resolución citada es plenamente aplicable a este supuesto, pues pese a la afirmación efectuada por el demandante en orden a su eventual consideración como consumidor, no cabe desconocer que el marco en el que se contrata el producto controvertido es el de su actividad negocial y no como destinatario final al margen de su proyecto empresarial por lo que no cabe la atribución de la calificación de consumidor que postula. Basta para llegar a tal conclusión el examen de los propios contratos concertados - en los que se indica expresamente que se trata del modelo general para empresarios y profesionales - en relación con la documentación aportada con la declinatoria promovida por la entidad demandada, a la que se ha hecho referencia con anterioridad, en relación con la aportada por el demandante al folio 205.

2.- En Auto de 9 de mayo de 2011 (Pte. Sra. Gaitón Redondo) dimos respuesta a las cuestiones planteadas por la entonces recurrente, que, planteaba, entre otras, la relativa a la naturaleza adhesiva del contrato y la oscuridad de la estipulación. Decíamos en la indicada resolución - reproduciendo los argumentos expresados en la resolución precedente de 14 de marzo de 2011, antes citada - que: 'Argumenta a continuación la parte recurrente que el contrato cuya nulidad de solicita es de adhesión, redactado unilateralmente por la entidad BBVA, y complejo, por lo que en caso de duda la interpretación ha de ser en contra de quien lo ha redactado. A este respecto ya dijimos en el citado Auto que 'la mera condición de contrato de adhesión no determina per se la nulidad del mismo, siendo que además, y como resulta de los términos del propio contrato, las partes han convenido de forma particular las condiciones de su contratación (importe, fechas de inicio y vencimiento, tipos de interés, etc..)', a lo que cabe añadir que la eventual complejidad, por su propia naturaleza, de los contratos swap no cabe extenderla a la cláusula arbitral cuando la misma cumplimenta todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley de Arbitraje.

[...] Alega también la parte recurrente que el convenio arbitral produce un desequilibrio desproporcionado a las partes, pues supone de facto la prohibición de acceder a la vía jurisdiccional ordinaria, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 C.E , así como del acceso a la segunda instancia. En relación con tales alegaciones ha de reproducirse aquí el repetido Auto de 14 de marzo del año en curso en el que, al igual que en la resolución ahora recurrida, se citaba el Auto de fecha 12 de febrero de 2010 dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Secc. 5 ª): '...en lo que se refiere a la alegación relativa al desequilibrio que se da entre las partes por razón de la cláusula arbitral... basta señalar para su desestimación el íntegro cumplimiento por la cláusula arbitral de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Arbitraje , conforme al cual '1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual....4. Se considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior'. Como indica el reciente Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 12 de febrero de 2010 -citado por la parte recurrida-, 'el legislador ha optado por una potenciación de los medios alternativos de resolución de conflictos de una manera decidida, de lo que es claro exponente la LA de 2003, lo que ha supuesto una tendencia a ampliar las materias que pueden ser sometidas a tal modo de resolución extrajudicial. La nueva ley, al igual que la anterior, ha optado por acometer la regulación de esta materia con base al criterio de la disponibilidad de su objeto, y así lo explica en su exposición de motivos: 'basta con establecer que la arbitrariedad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes. En principio, son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles', y lo recoge expresamente el art. 2.1 LA cuando dispone que 'son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho', por lo que, en principio, el objeto del arbitraje es disponible cuando lo son los intereses y derechos en liza, sin que a ello obste la sujeción a normas de carácter imperativo, pues ello tan sólo supone que éstas han de ser aplicadas en la solución del conflicto, sean juzgados o tribunales ordinarios o sean tribunales arbitrales los que hayan de pronunciarse ( SAP Madrid 255/2009 o AAP Toledo nº 83/2007 ), de ahí que sido considerados susceptibles de arbitraje los conflictos surgidos en ámbitos en que abundan normas de derecho necesario, como los contratos de arrendamientos urbanos (SAP de Madrid acabada de citar), o con la impugnación de acuerdos sociales ( STS 30-11-2001 o 26-7-2003 ).

En el caso, el conflicto radica en la nulidad de unos contratos de permuta financiera en la que tan sólo se hallan comprometidos derechos económicos de dos entidades mercantiles, por lo que esta Sala no encuentra razón alguna por la que pueda concluir que la materia litigiosa se encuentra extramuros de la arbitralidad, con independencia de que la concreta pretensión que se ejercita sea la de nulidad de los contratos concertados entre ellas'.' 3.- Los mismos criterios expuestos han sido de nuevo reproducidos en Auto de 23 de mayo de 2011 (Pte. Sra Gaitón Redondo) en el que se hace expresa mención de las resoluciones citadas en los apartados precedentes.

Resulta de todo lo expuesto que, siendo aplicables al caso los razonamientos que anteriores, la conclusión que se desprende es la desestimatoria del recurso de apelación con la consecuente confirmación del pronunciamiento de la resolución apelada en cuanto estima la declinatoria promovida por la entidad demandada.

TERCERO. -Conforme a lo prevenido en el artículo 398 de la LEC , se han de imponer las costas de la alzada a la parte apelante, como consecuencia de la desestimación del recurso de apelación, lo que igualmente conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Segundo contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Gandía de 29 de marzo de 2012 por el que se estima la declinatoria por falta de jurisdicción promovida por la entidad BBVA SA; que se confirma, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante y con pérdida por ésta del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior resolución ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia en el día de la fecha. Doy Fe.