Sentencia Civil Nº 460/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 299/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.03.2-11/901816

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 299/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 363/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Paula y Serafina

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO y PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua: OSCAR IGNACIO BIDEA RODRIGUEZ y OSCAR IGNACIO BIDEA RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Juan Enrique y María Teresa

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a/ Abokatua: MAITE PEREIRA CALZADA y MAITE PEREIRA CALZADA

S E N T E N C I A Nº 460/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de octubre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 363/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika a instancia de Paula y Serafina apelantes - demandantes, representados por el Procurador Sr. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendidos por el Letrado Sr. OSCAR IGNACIO BIDEA RODRIGUE contra D. Juan Enrique y Dª María Teresa apelados impugnantes (demandados), representados por el Procurador Sr. JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y defendidos por la Letrada Sra. MAITE PEREIRA CALZADA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de abril de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 10 de abril de 2012 , es del tenor literal que sigue: FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DOÑA Paula Y DE DOÑA Serafina , CONTRA DON Juan Enrique Y DOÑA María Teresa

Y, EN CONSECUENCIA ACORDAR

Declarar no ajustado a derecho la construcción del alero lateral de la Casería DIRECCION000 lado oeste, ubicado en el lado este de la misma, debiendo la parte demandada, proceder a retranquear el alero 22 cm en el plazo de tres meses desde la fecha de firmeza de esta sentencia.

Las partes deberán abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4768000004036311, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Paula y Serafina se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados las formación del presente rollo al que correspondió el número 299/12 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 3 de setiembre de 2012, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de octubre de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandante contra la sentencia que se dicta por el Juzgado de Primera Instancia al no estimar su pretensión de procedencia de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas frente a los demandados quienes deberán cerrar la ventana y puerta que han abierto en la fachada y en el plazo que su señoría determine con apercibimiento de ser efectuado a su costa si no cumpliere en dicho plazo. Fundamenta su recurso en que la juzgadora de instancia no ha valorado correctamente las pruebas documentales y testificales de las que se justifica cómo, en la pared medianera de ambos caserios, en el lado este, no existian huecos, siendo así que la apertura por el demandado es ilegal en cuanto que su defendido ninguna servidumbre tiene que sufrir por no estar reconocida en su título, siendo que el demandado no ha acreditado su derecho de servidumbre, siendo a quien le corresponde por haber aperturado huecos donde no existian, y que en todo caso la adquisición se produce o por título o por el transcurso de 20 años, hecho tampoco acreditado, lo que produce la estimación de su pretensión.

Impugna la sentencia la parte demandada al no estar conforme con la sentencia que le condena a tener que retranquear el alero de su vivienda en 22 cm en el plazo de tres meses. Nuevamente para sustentar su revisión en esta segunda instancia alega vulneración de la reglas valorativas de las pruebas practicadas y en concreto de la pericial que acompaña la parte demandante; afirmando esta recurrente que en el acto del juicio este perito, Sr Primitivo , se contradice y no llega a ratificar que hubiera invasión; no pudiendo ser admitido como hecho probado un hipotético reconocimiento por su parte de que se hubiere alargado el alero existente. No habiendo sino una mala fe procesal y un abuso de derecho por el demandante, interesando la revocación de la sentencia con absolución de sus representados.

SEGUNDO.- Necesario recordar que tras exponer las conclusiones jurídicas anteriores como premisas de partida a tener en cuenta en estos procedimientos, lo que procede es efectuar una traspolación de si las circunstancias que concurren en el caso son incardinables en los presupuestos para considerar errónea laprueba; y de ello se hace necesario examinar las pruebas que en el caso se aportan, y que a lo largo del desarollo del juicio oral se practicaron quedando suficientemente reproducidas en soporte informático que procederá ser reexaminado por esta Sala, por ser cuestión de prueba el hecho alegado para sostener la demanda; no sin antes recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 .

Igualmente y en punto a la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89 , que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436 ), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680 ), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472 ) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.

TERCERO.- Dicho lo cual y revisadas por este Tribunal las pruebas documentales aportadas en las que se refleja las obras realizadas en la caseria del demandado, por un lado si bien es lo cierto que se han aperturado unos huecos porque es innegable que en la fachada oeste de la caseria este solo existia en el año 2005, cuando se realizan las obras por el demandado una pared de hormigón, también lo es que los testigos no referenciales sino de conocimento directo por haber residido en los años 50 en dicho edificio de forma contundente admiten que en este caserio siempre hubo en la fachada este una puerta para acceder al pajar y un ventanuco en la parte inferior; que tienen conocimento por visitar posteriormente el caserio que se tapó hacia el año 1998 o1999, desconociendose la causa; de ello con acierto la juzgadora rechaza la pretensión de cerrar dichos huecos ya que existian en el edificio original y que no se ha extinguido tal derecho porque desde que se aperturó no transcurren los 30 años; es mas, claramente se observa en al zona de apetura de los huecos que tiene un parche de hormigón por encima lo que para este Tribunal viene a refrendar la veracidad de las manifestaciones de los testigos de la parte demandada frente a los del actor que solo de referencia conocen los hechos por ser amigos de los actores pero que en su descripción de los elementos del caserio las respuestas que emiten no concuerdan con los datos objetivos de la realidad existente.

Tampoco se estima la impugnación; y ello porque se comparten los razonamientos de la juzgadora cuando partiendo de la descripción registral de las fincas en la que se dice que el límite entre ambas viviendas se sitúa en la vertical del alero de la vivienda oeste, es manifiesto la invasión como se desprende de una visualización de las fotografias que aportan ambas partes; y si bien el razonamiento del impugnante sobre que el límite de las viviendas discurriria por donde se instala la bajante de las pluviales, que ha sido reconocido que no se ha modificado, conforme a la línea diagonal que va desde la vertical del alero a su encuentro con la fachada este con la mitad del terreno propiedad de esta parte, es lo cierto que trazando sobre las fotografias dicha linea diagonal compartimos que en los 22 cm invade la propiedad del demandante; lo que unido a la afirmación de que se ha extendido el alero aunque sea respecto de la anterior que presentaba el caserio propiedad de esta parte es lo cierto que esta manifestación viene a refrendar la invasión ya que el alero anterior debia respetar los límites en cuanto que ninguna prueba se aporta de que este hecho no fuera en este sentido admitido.

En definitiva no se estima que cometa error de valoración la juzgadora ad quo compartiendo las conclusiones que establece desestimándose la impugnación.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación y la impugnación no se efectúa expresa imposición de costas.

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por Paula y Serafina y la impugnación interpuesta por María Teresa y Juan Enrique contra la sentencia dictada por la UPAD nº 1 d eGernika, en autos de Procedimiento Ordinario 363/11, con fecha 10 de abril de 2012, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, sin expresa imposición de costas.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 029912. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden con certificación de la misma para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.