Sentencia Civil Nº 460/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 718/2012 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 718/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 EL PRAT DE LLOBREGAT

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 231/2010

S E N T E N C I A Nº 460/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DOÑA MARIA EUGENIA BODAS DAGA

En la ciudad de Barcelona, a diecienueve de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 231/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 El Prat de Llobregat, a instancia de D. Evangelina , representado por el procurador D. JUAN FERRER MASSANAS y dirigido por el letrado D. JORDI MAS DALMAU, contra D. Camilo , representado por el procurador D. EVA CASTEL ESCALE y dirigido por el letrado D. Mº EUGENIA CRUZ TORRESHabiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de octubre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que,desestimando íntegramente las pretensiones ejercitadas por la representación procesal de Dª Evangelina contra D. Camilo , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas interesada por la primera.

Que estimando íntegramente las pretensiones ejercitadas por el Procurador D. Jesús Bley Gil, en nombre y representación de D. Camilo , contra Dª Evangelina , representada por la Procuradora Dª Miriam Barahona, debo modificar lo acordado en sentencia de fecha 18 de junio de 2007, en el siguiente sentido:

- Guarda y custodia de la hija mejor a favor del padre, D. Camilo .

- Atribución del uso del domicilio al Sr. Camilo , y a su hija.

- Régimen de visitas consistente en dos días intersemanales, consistentes en los martes y jueves, en los que la madre recogerá a la niña a la salida del centro escolar y los retornará a las 20. 00 horas en el domicilio paterno. Asimismo, se establece el derecho de la madre a estar con la hija fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar y hasta el domingo a las 20. 00 horas, en que la retornará al domicilio paterno, y en idéntico sentido, vacaciones por mitad.

- Respecto de la pensión de alimentos, se establece una pensión de alimentos a satisfacer por la madre de cien euros mensuales ( 100 euros), cantidad pagadera por anticipado los días 1 a 5 de cada mes, debiéndose de incrementar conforme al IPC a partir de la fecha de presentación de la demanda, siendo los gastos extraordinarios satisfechos por mitad entre ambos progenitores'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIA EUGENIA BODAS DAGA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en sede de procedimiento de modificación de medidas definitivas cuyo fallo consta transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es combatida por la actora y demandada reconvencional, alegando, error en la apreciación de las pruebas, y pidiendo que se estime la demanda por la que solicitaba que se atribuyera el uso del domicilio familiar a favor de la hija Cheyenne y a la madre, en cuanto ostenta la guarda y custodia de la misma, desestimándose, en consecuencia, la demanda reconvencional.

La parte apelada Sr. Camilo y el Ministerio Fiscal se opusieron, respectivamente, al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Evangelina .

SEGUNDO.- Para la resolución de la controversia es prioritario el análisis de las circunstancias que concurren para determinar, de forma objetiva, cuál es el «interés de la menor», en orden a procurar a la hija del matrimonio en crisis el mayor grado de estabilidad emocional, afectiva y material, como garantía del derecho de la misma al libre desarrollo de su personalidad.

En el caso presente, producida la crisis de la relación entre los litigantes, y según sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 18 de junio de 2007, la hija quedó bajo la custodia de la madre, atribuyéndose el domicilio conyugal a la menor y a ambos progenitores hasta que la apelante abonara, en el plazo de un año, una determinada cantidad al Sr. Camilo (como parte del valor del piso) momento en que éste abandonaría el domicilio. Esta situación de compartir vivienda se mantuvo durante unos tres años y hasta unos menos antes de que la Sra. Evangelina presentara la demanda de modificación de medidas, según se deduce de la documental aportada por el demandado y actor reconvencional.

Al solicitar la actora y demandada reconvencional que se le atribuyera el uso del domicilio, el Sr. Camilo , tras contestar a la demanda oponiéndose a lo interesado, formuló reconvención solicitando la atribución de la guarda y custodia de la hija menor; la atribución del derecho de uso del domicilio familiar a favor del padre y de la menor; fijación de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, y que se estableciera una pensión alimenticia de 100 euros a favor de la hija y a satisfacer por parte de la madre, siendo los gastos extraordinarios satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

La juzgadora de instancia desestima la demanda y estima la demanda reconvencional, por entender que de la documental aportada, así como de la prueba practicada en el acto de la vista y en especial del contenido del informe de SATAF, la madre en este momento no está preparada 'para el cuidado de su hija, por razón de sus presuntas adiciones y enfermedades, no siendo el ambiente más adecuado ni beneficioso para la menor, máxime cuando el padre se encuentra en una situación mejor para el cuidado de la niña, ésta tiene una buena relación con éste, así como con los abuelos paternos, y no se ha apreciado ningún factor de riesgo para la menor'.

Un nuevo examen y valoración de las actuaciones practicadas en el acto del juicio y documental obrante en autos, lleva a concluir que no comete la Juez de Instancia los errores de valoración que se denuncian por la apelante, considerando la Sala, lo mismo que la juez 'a quo' que la atribución de la guarda y custodia de la menor ha de ser concedida al padre de la misma, tal como se determina en la sentencia apelada, así como el resto de las medidas que fueron acordadas en la instancia.

En efecto, en el informe del SATAF tras exponer que se entrevistó a ambos progenitores, se concluye, que en la actualidad y por el bienestar de la menor, se valora que se otorgue la guardia y custodia al padre y que se lleve a efecto un régimen de visitas maternofilial; aunque dicha propuesta habría de estar condicionada a que la Sra. Evangelina se vincule con seriedad al CSMA y que el Sr. Camilo mantenga las visitas con el CAS.

En el acto de la vista, la Sra. María Teresa , educadora social, tras ratificar el informe del SATAF, declaró haber efectuado un seguimiento a la familia Evangelina - Camilo , considerando, como profesional, que en caso de tener atribuida la madre la guarda y custodia existen indicadores de riego de la menor, siendo tales, según adujo, un posible consumo de cocaína por parte de la madre, un posible abuso o maltrato recibido por la madre en su domicilio, así como la concurrencia de una posible enfermedad mental de la Sra. Evangelina ; enfermedad de la que no se aprecia mejoría alguna, pese al tratamiento psiquiátrico que desde hace mucho tiempo está sometida y al incremento de dosis.

Por todo ello, procede la confirmación de la sentencia de Instancia y, consiguientemente, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia de guardia y custodia, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, constituye causa suficiente para quebrar el principio de vencimiento objetivo en costas procesales, con la consecuencia de que no efectuemos especial declaración de condena de las derivadas por el recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado de Dª Evangelina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 del Prat de Llobregat, en fecha 27 de octubre de 2011, en procedimiento de modificación de medidas definitivas, nº 235/2010 , debemos confirmar la sentencia apelada sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.