Sentencia Civil Nº 460/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 923/2012 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015272

Recurso de Apelación 923/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 22/2006

APELANTE:FERCO OCIO SL

PROCURADOR D./Dña. PALOMA VALLES TORMO

APELADO:RECREATIVOS CIBELES, S.A

PROCURADOR D./Dña. JUAN LUIS NAVAS GARCIA

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 923/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 923/2012 en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada RECREATIVOS CIBELES S.A, representada por el Procurador Sr. D. Juan Luis Navas García; y de otra, como demandada y hoy apelante FERCO OCIO S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª Paloma Valles Tormo; sobre máquinas recreativas.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, en fecha 14 DE JUNIO DE 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Navas García, en nombre y representación de la Mercantil 'RECREATIVOS CIBELES S.L.', contra la también mercantil 'FERCO OCIO S.L.' debo declarar y declaro resueltos los contratos de instalación y explotación de máquinas recreativas ene Establecimiento de hostelería denominado 'bar San Francisco IV', así como el contrato de préstamo, suscritos entre las partes, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada al pago de 6.000 euros respecto del primer contrato y otros 6.000 euros, total 12.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial, y todo ello con expresa imposición a la demanda en cuanto a las costas causadas en esta instancia.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 24 de octubre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes, no aceptándose el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto.

Segundo .- Recreativos Cibeles, SA formuló demanda contra Ferco Ocio, SL con motivo del contrato de instalación de máquinas recreativas que suscribieron las partes con fecha 30 de septiembre de 2002, con duración pactada de cinco años, y del contrato de préstamo de la misma fecha, reclamando la declaración de resolución de dichos contratos y la condena de la demandada a indemnizarla en la suma de 12.000 euros, más intereses.

La sentencia de instancia estimó la demanda, habiendo sido apelada por la demandada.

Tercero .- El primer motivo del recurso parece un resumen de las alegaciones que se formulan a continuación, aduciendo que la sentencia apelada infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no pronunciarse sobre todos los puntos litigiosos. Entre ellos menciona el enriquecimiento injusto de la actora por haber seguido explotando las máquinas (que se examina a continuación) y la consideración como abusiva de la cláusula sexta del contrato, así como la moderación de esa cláusula penal 'por abusiva'. La sentencia de instancia sí examinó todas las alegaciones de la demandada, pero las rechazó y acogió las pretensiones de la parte actora; negó que hubiera cláusulas abusivas y no hizo uso de la facultad de moderar la cláusula penal, lo que implica sin duda alguna que no consideró que concurrieran los presupuestos para efectuar esa moderación.

De las dos máquinas recreativas que fueron instaladas en el bar San Francisco IV, una de ellas, la Olympus Gold, fue retirada por la actora Recreativos Cibeles, SA el 6 de marzo de 2003 debido a las bajas recaudaciones que obtenía. Ello no significa, sin embargo, que el contrato quedase sin efecto ni que fuera 'resuelto', como afirma la apelante (alegación tercera), sino que continuó vigente respecto de la otra máquina, la 'Mauna Loa'; la retirada por baja recaudación estaba expresamente prevista en el Anexo del contrato, como admite la apelante, luego esa retirada no supone incumplir el mismo.

En cuanto a la segunda máquina, 'Mauna Loa', la sentencia de instancia considera acreditado que solo se explotó hasta el cierre del bar San Francisco IV en mayo de 2003. La apelante Ferco Ocio, SL sostiene que esa segunda máquina estuvo instalada en ese bar hasta septiembre de 2004, pretendiendo demostrarlo con los albaranes de recaudación que aportó como documento 1 de la contestación a la demanda. Tales albaranes son poco explicativos y aparecen mezclados unos con otros, de diversos bares en los que había máquinas recreativas, lo que de por sí inhabilita a ese medio de prueba para acreditar nada. Además, es claro que si la apelante pretende que el bar estuvo abierto y en explotación hasta septiembre de 2004 tenía a su disposición diversos medios de prueba para demostrarlo (contabilidad, facturas, pagos de mercancías o de impuestos, etc.), pero no aporta ninguno de tales documentos. Además, y de forma decisiva, su afirmación de haber explotado la máquina 'Mauna Loa' hasta septiembre de 2004 en ese bar San Francisco IV queda contradicha por las comunicaciones remitidas por el departamento correspondiente de la Comunidad de Madrid (Dirección General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego), que acreditan que esa máquina, en la instalación de que se trata, 'estuvo vigente desde el 25 de noviembre de 2002 hasta el 4 de junio de 2003' (folios 184 y 185 de los autos). Por tanto, queda acreditado que no se explotó en el bar San Francisco IV hasta septiembre de 2004, siendo irrelevante a efectos de este proceso que continuase utilizándose en cualesquiera otros locales, pues tal explotación nada tiene que ver con el contrato objeto de autos, que solo se refiere a la instalación de dos máquinas en el bar mencionado. Todo lo cual impone el rechazo de las alegaciones de la apelante, al no poder hablarse de 'enriquecimiento injusto' de la actora por explotar su máquina recreativa en locales distintos del de la apelante, lo que es ajeno al presente litigio.

Cuarto.- La apelante considera abusiva la cláusula penal que se contiene en la condición sexta del contrato 'de colaboración para la explotación de elementos y aparatos recreativos en establecimientos de hostelería'; y que debe moderarse la cláusula penal de acuerdo con el artículo 1.154 del Código civil , al haber cumplido la apelante el contrato hasta el 31 de mayo de 2003, lo que figura en las alegaciones primera, segunda y cuarta del recurso, que se examinan conjuntamente.

La declaración de una cláusula contractual como abusiva está vinculada a la condición de consumidor del contratante que pretende tal declaración, condición que no concurre en la apelante Ferco Ocio, SL. Los preceptos legales que cita son, en efecto, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( Disposición adicional primera y artículo 10 bis), vigente en la fecha de suscripción de los dos contratos (de máquinas recreativas y de préstamo), que fue el 30 de septiembre de 2002. De igual manera, el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, se remite a la legislación protectora de consumidores y determina que la nulidad de una condición general abusiva solo tendrá lugar 'cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor'. Tales disposiciones no son aplicables al caso presente, pues Ferco Ocio, SL contrató la instalación de máquinas recreativas para integrar su explotación en su negocio de bar, sin ser por ello la destinataria final del producto. Los artículos 1.2 y 1.3 de la citada Ley 26/1984 disponían:

'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.'

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.'

De tales preceptos deriva que la apelante no tenga la condición de consumidor, lo que descarta la consideración legal de ninguna cláusula contractual como abusiva, por las razones dichas.

Quinto.- Distinto es que pretenda la moderación de la cláusula penal pactada al amparo del artículo 1.154 del Código civil , pero esta pretensión nada tiene que ver con la calificación de esa cláusula como abusiva, que se ha rechazado. En la referida condición sexta se pactó que 'si el contrato se resolviera unilateralmente por la parte denominada ESTABLECIMIENTO antes del período de vigencia establecido, dicha parte como incumplidora deberá pagar en concepto de indemnización a la parte denominada INSTALADOR la cantidad entregada'. El período de vigencia establecido fue de cinco años y la cantidad entregada por el instalador (la actora Recreativos Cibeles, SA) al establecimiento (la demandada apelante Ferco Ocio, SL) fue de 6.000 euros.

Ferco Ocio, SL pretende la moderación de la cláusula penal porque existió un cumplimiento parcial del contrato por su parte, al menos -dice- hasta el 31 de mayo de 2003, cuando lo pactado fueron cinco años desde su instalación; la autorización de instalación se concedió el 20 de noviembre de 2002.

La STS de 7 de mayo de 2012, número de recurso 1421/2009 , declara:

'del análisis del artículo 1154 Código civil y sus precedentes históricos y de derecho comparado (...) resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del juez para la moderación de la pena convencional «cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor», respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ( SSTS de 13 de julio de 1.984 , 7 de febrero de 2002 , 29 de marzo de 2004 , 21 de junio de 2.004 , 26 de marzo de 2009, RC n.º 442/2004 y 1 de octubre de 2010; RC n.º 633/2006 y 10 de junio de 2011, RC n.º 651/2007 ).'

'Sin embargo, esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ( SSTS de 14 de junio de 2.006, RC n.º 3892/1999 ; 13 de febrero de 2008, RC n.º 5570/2000 ; 26 de marzo de 2009, RC n.º 442/2004 ; 1 de junio de 2009, RC n.º 2637/2004 y 1 de octubre de 2010, RC n.º 633/2006 ).'

Así ocurre en el supuesto de autos, en que basta la extinción anticipada del contrato por parte del establecimiento, antes del plazo pactado, para que dicha parte venga obligada a reintegrar la cantidad recibida (6.000 euros), sin que, ante el hecho constatado del incumplimiento, pueda distinguirse un mayor o menor grado de cumplimiento ni, por ello, proceda moderar la pena.

Sexto .- La alegación quinta pretende que se reduzca la devolución del préstamo a la cantidad de 5.410 euros, en lugar de los 6.000 euros que acoge la sentencia de instancia.

En el Anexo del contrato de préstamo que obra al folio 23 de los autos se dice que se producirá esa reducción, y solo habrá que devolver 5.410 euros, en el supuesto de que 'las máquinas fueran retiradas o las recaudaciones no fueran lo esperado', habiéndose producido esa circunstancia respecto de una de las dos máquinas, como ya se expuso. En consecuencia, es de aplicación ese Anexo y la consiguiente reducción a 5.410 euros, estimándose en tal sentido el motivo. Con ello, la indemnización total asciende a 11.410 euros en lugar de los 12.000 euros que reconoció la sentencia de instancia.

Séptimo .- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No procede modificar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia por concurrir una estimación sustancial de la demanda ( sentencias del Tribunal Supremo número 228/2008, de 25 de marzo y número 606/2008, de 18 de junio , y las que citan), lo que justifica la imposición de costas a la parte demandada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por Ferco Ocio, SL contra la sentencia dictada con fecha catorce de junio de dos mil doce por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid , acordando:

1º. Revocar la misma únicamente en cuanto al importe de la indemnización a cuyo pago se condena a Ferco Ocio, SL, que es de ONCE MIL CUATROCIENTOS DIEZ EUROS (11.410 €).

2º. Mantener los restantes pronunciamientos de dicha sentencia.

3º. No hacer imposición de las costas causadas por el r con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.