Sentencia Civil Nº 460/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 404/2013 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 404/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 269/2011

S E N T E N C I A Nº 460/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 269/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona, a instancia de D. Cornelio , representado por la procuradora Dña. ANNA SERRAT CARMONA y dirigido por el letrado D. FERNANDO CARRASCO GÓMEZ, contra Dña. Blanca , representada por el procurador D. FCO. JAVIER MANJARÍN ALBERT y dirigida por el letrado D. JOSEP Mª TORRES I LLITERAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de junio de 2012 por el Juez del expresado Juzgado, y aclarada por Auto de fecha 19 de octubre de 2012 . Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D ANNA SERRAT CARMONA, en nombre y representación de D Cornelio contra Dª Blanca representado por el Procurador D FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1º.- Se confirma la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Josefa y Jesús a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con caracter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijo o hijos, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta su entrada el lunes o día posterior al festivo, así como todos los martes y jueves lectivos desde, la salida del centro escolar hasta su entrada en el mismo del día siguiente, debiendo ser recogidos y acompañados los hijos del y hasta el centro escolar o domicilio materno si se tratara de un periodo vacacional; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad (desde las 10 horas del dia posterior a su inicio hasta las 20 horas del anterior al final, produciendose los cambios el 20 de enero a las 20 horas;, la Semana Santa (con las mismas pevisiones de inicio y final (produciendose los cambios a las 20 horas del Miercoles santo) y el verano (con el mismo principio y final y produciendose el cambio a las 20 horas del 31 de julio), correspondiendo al padre las primeras mitades en los años pares y las segundas en los impares.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familar a la madre que lo utilizará con los hijos que con la misma conviven.

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre su guarda y custodia será quien administre sus necesidades económicas, que incluyen las actividades extraescolares, educativas y deportivas, que actualmente llevan a cabo,para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 3.00 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán el pago de los eventuales gastos extrardinarios de los menores en proporción de un 75% el padre y un 25% la madre.

5º.- Se acuerda la división del domicilio familiar, que será llevado mediante el procedimiento previsto en el art 806 y siguientes de la LEC .

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuniquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso.'.

Y la parte dispositiva del Auto de aclaración es la siguiente ' ACUERDO.- Subsanar los errores materiales cometidos en el redactado de la sentencia dictada en el presente procedimiento, de fecha 20/6/2012 , en el sentido de que: a) En el punto 4º del Fallo, donde se dice 'cantidad mensual de 3.00 euros' deberá entenderse 'cantidad mensual de 3.000 euros'; b) En el punto 2º del Fallo, donde se dice 'el 20 de enero a las 20 horas' deberá entenderse 'el 29 de diciembre a las 20 horas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de julio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva y la de su auto de rectificación han sido trascritas, es apelada por el demandante, que con una valoración distinta de la prueba pretende que la guarda de los dos hijos comunes sea atribuida de forma compartida a ambos progenitores, con la misma distribución temporal; que el uso del domicilio familiar sea atribuido a la apelada hasta tanto se consume la división de su propiedad; que la contribución a los gastos ordinarios de los hijos sean cubiertos con una cuenta común donde cada progenitor ingrese cada mes 600 euros y que los gastos extraordinarios consensuados, según los define, sean asumidos por mitad salvo pacto contrario.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Visto que la sentencia de primera instancia no menciona la normativa que aplica en la adopción de las medidas que establece, debemos señalar que, en atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse a las medidas discutidas el derecho civil catalán en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Libro II CCCat.

TERCERO.- Actualmente la hija mayor, Josefa , tiene 19 años y Jesús tiene 14. Así pues, las disposiciones sobre la potestad parental, la custodia y el régimen de relación paterno-filial de la hija han dejado de tener objeto. Respecto de ella, solo el aspecto de contribución a sus alimentos debe ser objeto de análisis, pues no es independiente y vive con sus progenitores, de suerte que le es aplicable el segundo párrafo del artículo 233-4.1 CCCat .

CUARTO.- En la fundamentación de las medidas adoptadas (fundamento noveno), la sentencia de primera instancia basa la denegación de la custodia compartida en dos ideas, a saber, los dos hijos quieren que las cosas sigan igual y las relaciones de los progenitores son malas, con ausencia de comunicación entre ellos. La voluntad de los hijos, ahora solo la del menor, debe ser tenida en cuenta pero no es determinante. En el caso presente es irrelevante, porque obviamente se refiere el reparto del tiempo y no al concepto de custodia. Tampoco las malas relaciones de los progenitores es determinante, pues visto también el reparto del tiempo, que no se discute, más bien tiene que ver con el ejercicio de la potestad parental, que tampoco se discute. No se trata aquí de relaciones agresivas y de suma tensión que pongan en peligro el cuidado del menor, sino de la falta de entendimiento necesaria para cumplir adecuadamente las funciones de la parentalidad, imputable a ambos progenitores. Así las cosas, la custodia exclusiva de la madre, con un reparto de tiempo casi por mitad, carece de sentido y no responde mejor al interés del menor, según el artículo 23-10.2 CCCat , en sintonía con los artículos 211-6.1 CCCat , 39.2 de la Constitución Española , 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio Europeo de 1996, sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989. Debemos da preferencia al carácter conjunto de las responsabilidades parentales según el artículo 233-10.2 CCCat y establecer la guarda compartida de ambos progenitores con el mismo reparto del tiempo que fija la sentencia de primera instancia, estimando así esa pretensión de la apelación.

QUINTO.- La sentencia de primera instancia incurre en el defecto de no fijar el límite temporal de la atribución del uso del domicilio familiar. Puesto que lo hace por custodia de los hijos (entonces, ambos menores) debe entenderse que la atribución es mientras dure la custodia, sin que la división de la propiedad pueda afectar ese uso. Concedida la guarda compartida, debemos aplicar el artículo 233-20.3.a) CCCat y analizar qué progenitor es el más necesitado. La madre, profesora universitaria, está en desempleo (no se ha acreditado otra cosa en la alzada) y el padre es director general de una próspera empresa. No cabe duda de que la más necesitada es la madre y a ella debe atribuirse el uso. El límite temporal, de obligado señalamiento según el artículo 233-20.5 CCCat , ha de coincidir con la duración de la custodia del menor (tres años y medio), con posible prórroga según ese mismo artículo 233-20.5 CCCat y con sujeción, si hay cambio de circunstancias, a las causas de exclusión del artículo 233-21.1 CCCat y de extinción del artículo 233-24.2 CCCat .

Así pues, estimamos parcialmente la apelación en la petición sobre el uso del domicilio familiar, puesto que cambiamos el fundamento de la atribución, que da entrada a causas más amplias de cese del uso.

SEXTO.- En el proceso de separación matrimonial ( sentencia de 3 de noviembre de 2004 y de apelación de 6 de abril de 2006 ) se fijó en más de 100.000 euros al año los ingresos del padre en los últimos años y los de la madre entre 3.000 y 3.500 al mes (36.000/42.000 €/año) y se fijó una pensión alimenticia para cada hijo de 900 euros mensuales a cargo del padre, más los dos tercios de los gastos extraordinarios. Ahora la sentencia apelada ha aumentado a 1.500 por hijo la pensión, incluyendo en ella conceptos tales como clases extraescolares de inglés, alemán y chino, balonmano, natación, grupo deportivo, golf, vela y esquí. Parte de 1.002,60 euros al mes de prestación de desempleo de la madre y nóminas del padre en 2011 de 8.144,89 euros mensuales, más beneficios sociales y gastos cubiertos por la empresa (vehículo, asistencia doméstica, etc.), sin computar los 1.000 euros mensuales de cuotas hipotecarias por reformas en la propia vivienda cedida por los abuelos paternos. Este tribunal no comparte la conclusión de que el nivel económico del apelante sea muy superior al acreditado en la separación, pues es prácticamente el mismo, pues sus ingresos acreditados son de 115.984,03 euros netos (trabajo y capital mobiliario), menos impuestos por un total de 30.952,26 euros, 85.031,77 euros efectivos (IRPF 2010, folios 507 ss.) es decir, 7.085,98 €/mes. Por el contrario, la apelada ha venido a peor fortuna, pues no hay indicios de que su despido sea voluntario y buscado a propósito fraudulentamente. Tampoco compartimos la inclusión en la pensión del coste de los gastos extraescolares, que no son extraordinarios en su sentido doctrinal. Hay que computar, además, la atribución del uso del domicilio familiar, en mitad propiedad del apelante, que beneficia a la apelada y, cuando están con ella, a al hijo menor y a la hija mayor. Por ello, para la custodia exclusiva de la madre del que parte la sentencia apelada, la pensión de 1.500 euros al mes por hijo a cargo del padre es excesiva y desproporcionada con la capacidad económica de los progenitores.

La guarda compartida del menor o la estancia repartida de la mayor con ambos progenitores (que no se cuestiona en autos) hace más operativo el sistema de cuenta común para el pago de los gastos ordinarios y extraordinarios y aquéllos extraescolares que quieran incluir los progenitores. Teniendo en cuenta que la capacidad económica de ambos es distinta, procede que los gastos de manutención de los hijos comunes sean sufragados por cada progenitor cuando estén con él y los ordinarios (escuela/universidad, vestido, calzado, etc.) mediante una cuenta corriente conjunta donde deben ingresar inicialmente 500 euros mensuales la madre y 1.500 euros al mes el padre y adaptar esa cantidad cada uno de septiembre (coincidiendo con el inicio del curso) según los gastos habidos y los previsibles.

La sala debe definir los distintos conceptos de gastos de los que se ha partido, pues la contribución alimenticia debe quedar bien delimitada (cfr. artículos 233-2.2.b y 233-4.1 CCCat . Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse en la misma proporción que la aportación a la cuenta conjunta. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria ( artículos 236-11.4 y 236-13 CCCat ). Finalmente, los gastos escolares (incluidos libros, material, salidas programadas, etc.) son ordinarios y están incluidos en la cuenta común.

Los efectos de la nueva fórmula de contribución alimenticia han de ser desde el mes siguiente a esta sentencia, visto el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y las SSTSJC 16-6-11 , 26-9-11 y 20-2-12 y STS 26-3-14 .

SÉPTIMO.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Cornelio -parte actora-, contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2012 (rectificada por auto de 19/10/12) del Juzgado de 1ª Instancia nº CATORCE de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Blanca y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y

1) Por mayoría de edad de la hija común, declaramos que han quedado sin efecto las disposiciones sobre la potestad parental, la custodia y el régimen de relación paterno-filial respecto a ella.

2) Atribuimos la guarda compartida del hijo menor a ambos progenitores, con el mismo reparto del tiempo que fija la sentencia de primera instancia.

3) Atribuimos, por mayor necesidad, a la madre el uso del domicilio familiar, mientras dure la custodia del menor.

4) Con efectos desde el mes siguiente a esta sentencia, los gastos de manutención de los hijos comunes deben ser sufragados por cada progenitor cuando estén con él y los ordinarios (escuela, vestido, calzado, etc.) mediante una cuenta corriente conjunta donde deben ingresar inicialmente 500 euros mensuales la madre y 1.500 euros al mes el padre y adaptar esa cantidad cada uno de septiembre según los gastos habidos y los previsibles.

5) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse en la misma proporción que la aportación a la cuenta conjunta; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto sobre el cese de los actuales consensuados como sobre los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.