Sentencia Civil Nº 460/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 685/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 460

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a trece de Noviembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 494 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia nº 685 del año 2014, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 y C/ DIRECCION001 Nº NUM001 y NUM002 ; COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION002 Nº NUM003 y NUM004 ; COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM002 y NUM005 (conocidas como edificios DIRECCION003 y DIRECCION004 ) , representadas en la instancia por la Procuradora Dª Inmaculada Roca Fernández, y en esta alzada por la Procuradora Dª María Jesús López Delgado, y defendidos por el Letrado D. José Manuel Ruano Ayuso; contra PROMOCIONES PEDRO DE LA CRUZ, S.L.,representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José María Figueras Resino, y defendida por la Letrada Dª María José de la Cruz Rodríguez; contra D. Paulino y D. Vidal , representados en la instancia por la Procuradora Dª Rosa Bueno Rubio, y defendidos por el Letrado Sr. Duro; contra D. Miguel Ángel , representado en la instancia por el Procurador D. Miguel López Nieto, y defendido por el Letrado Sr. Cano; contra la MERCANTIL FEARSA, S.L.,en situación procesal de rebeldía; y contra D. Carmelo , representado en la instancia por el Procurado Dª Asunción Santa Olalla Montañés, y defendido por el Letrado D. Rafael Luque Moreno.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Andújar con fecha 17 de Febrero de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚMERO NUM000 y DIRECCION001 NÚMEROS NUM001 y NUM002 ; COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION002 NÚMEROS NUM003 y NUM004 ; COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚMEROS NUM002 y NUM005 (conocidas como DIRECCION003 y DIRECCION004 ) contra D. Paulino , D. Miguel Ángel , D. Vidal y D. Carmelo por caducidad de la acción de responsabilidad decenal, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚMERO NUM000 y DIRECCION001 NÚMEROS NUM001 y NUM002 ; COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION002 NÚMEROS NUM003 y NUM004 ; COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚMEROS NUM002 y NUM005 (conocidas como DIRECCION003 y DIRECCION004 ) contra las promotoras-vendedoras PROMOCIONES PEDRO DE LA CRUZ, S.L. y la entidad FEARSA, S.L., debo condenar y condeno al pago a los actores en forma solidaria de la cantidad de 42.400,27 euros, sin especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Promociones Pedro de la Cruz, S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Comunidades de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 y DIRECCION001 nº NUM001 y NUM002 y, Comunidad de Propietarios DIRECCION002 , nº NUM003 y NUM004 y Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM002 y NUM005 de Andújar, y por la parte demandada, D. Carmelo , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de Noviembre de 2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia que absuelve a los Arquitectos superiores y Arquitectos Técnicos y condena solidariamente a las dos promotoras vendedoras de los DIRECCION003 y DIRECCION004 al pago de 42.400,27 euros por los defectos constructivos que presentan, en base la responsabilidad contractual del art. 1101 Cc , recurre en apelación la promotora Promociones Pedro de Lacruz, S.L., alegando haber cumplido el contrato en su integridad, entregando las viviendas y cocheras del edificio por ella promovido DIRECCION003 en plazo y condiciones idóneas, como resulta de los certificados finales de obra y escrituras públicas de venta, siendo imputable el defecto de impermeabilización a los arquitectos que proyectaron y dirigieron la obra, a los cuales se debe extender la condena de forma solidaria, tanto a los arquitectos superiores como a los técnicos; además, alega que los daños provienen en su mayoría de la mala impermeabilización del patio de manzana existente entre los dos edificios, el cual fue ejecutado por la otra promotora, Fearsa, y dirigido por sus técnicos; e impugna la condena solidaria con Fearsa cuando está delimitada en los informes periciales tanto su intervención como los concretos daños aparecidos en cada edificio, debiendo responder sólo del DIRECCION003 pero no de los defectos del DIRECCION004 ni del patio de manzana, proyectados y construidos por Fearsa, concretando su responsabilidad en base al informe del perito judicial en 8.915,52 euros, cantidad a la que debe reducirse su condena individual.

A dicho recurso se opusieron los Arquitectos superiores D. Paulino y D. Vidal , alegando que no cabe admitir la petición de condena efectuada por la promotora condenada, en aplicación de la doctrina jurisprudencial de que ningún codemandado puede pedir la condena de los absueltos.

También se opuso el Arquitecto Técnico D. Carmelo , alegando que no cabe que la promotora condenada recurrente, con la que además él no tiene ningún vínculo contractual, pues él fue contratado por Fearsa, pida la condena del codemandado absuelto.

Finalmente, se oponen las Comunidades de Propietarios actoras, alegando que el patio de manzana interior es común a ambos edificios y de titularidad común de las distintas comunidades en atención a su coeficiente de participación, por lo que habiendo quedado acreditado con la testifícales y periciales que los defectos y humedades están localizados en medianeras entre edificios y entre éstos y la urbanización del patio interior de uso conjunto y propiedad de las tres comunidades, sin que haya podido individualizarse el grado de intervención de cada promotora en la génesis de tales daños, está justificada la condena solidaria al pago del coste de reparación dispuesto en sentencia y que no se ha impugnado.

Segundo.-Cuestiona la promotora recurrente su responsabilidad contractual al negar cumplimiento defectuoso de su obligación de entregar la obra en estado idóneo para su correcta utilización, sostiene que en todo caso la condena debe extenderse a los técnicos intervinientes e impugna la condena solidaria al pago de la indemnización junto a la otra promotora.

La acción de responsabilidad contractual derivada del incumplimiento por el vendedor promotor de su obligación de entrega adecuada, ejercitada por las comunidades actoras para obtener la subsanación de los defectos constructivos surgidos en los DIRECCION003 y DIRECCION004 y zonas comunes como es el patio interior común de la urbanización, transmitido en su cuota correspondiente junto con la vivienda a cada propietario, mediante contrato de compraventa, tiene su fundamento en los arts. 1091, 1098, 1101, 1166,1258 y 1278 y conforme a los cuales se debe reparar lo mal hecho por los vínculos contractuales debiendo el vendedor del inmueble responder frente al comprador dada su obligación de entregar el edificio en perfectas condiciones de habitabilidad y uso, lo que no sucede cuando existen vicios constructivos determinantes de ruina funcional.

La responsabilidad de la promotora viene consagrada legalmente en el art. 17.3 LOE , de manera que 'en todo caso' responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes por los daños materiales en los edificios afectados por vicios o defectos de construcción, viniendo definido el promotor en el artículo 9.1 LOE como 'cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título'.

El Tribunal Supremo ha venido consagrando que la responsabilidad del promotor derivada de daños a la construcción es siempre solidaria con cualquiera del resto de los agentes intervinientes, responsabilidad propia ex lege, consagrada en el art. 17.3 LOE ( sentencia de 9 de septiembre de 2014 ).

Sigue vigente la doctrina jurisprudencial sobre la figura del promotor, contenida en anteriores sentencias -así, la STS de 4 de mayo de 2007 ó 16 de marzo de 2006 -, estableciendo esta última que 'aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del artículo 1591 del Código Civil está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el artículo 1591 (S. 10 noviembre 1999), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y la jurisprudencia sobre responsabilidad decenal del art. 1591 Cc . como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SS. 2 diciembre 1994 , 30 diciembre 1998 , 12 marzo y 13 octubre 1999 y 11 diciembre 2003 )'.

También la sentencia 27 septiembre 2004 afirma que 'el productor tiene una decisiva y eficaz intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto (S. 21 marzo 1996), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el artículo 1591 ( SS. 8 octubre 1990 , 1 octubre 1991 , 8 junio 1992 , 28 enero 1994 y 13 mayo 2002 ), pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el acto de la recepción de las viviendas o locales ya que sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional'.

A la vista de esta doctrina, recogida por esta Sala -sentencia de 11 de octubre de 2011 -, y atendiendo a la prueba practicada, fundamentalmente los informes periciales practicados (4), que coinciden en los defectos constructivos consistentes en humedades en rampas de acceso a sótano y cocheras de ambos DIRECCION003 y DIRECCION004 , por la entrada de agua de lluvia por las zonas de colindancia medianera entre ambos edificios y por el patio común interior, debido a la mala ejecución de las juntas de dilatación entre edificios y las existentes entre éstos y el patio, falta de impermeabilización de los muros de contención de la zona verde del patio común, deficiente remate de la zona verde con la solería del patio, colocación deficiente de rejillas de ventilación, no cabe duda que estamos ante un cumplimiento defectuoso de su obligación de entregar las viviendas y zonas comunes en condiciones idóneas para su uso, es decir, sin vicios o defectos constructivos, por lo que procede condenar a ambas promotoras a indemnizar el coste de su reparación a las comunidades de propietarios afectadas.

De esta obligación no puede ser eximida por el hecho de haber sido absueltos los arquitectos superiores y arquitectos técnicos, pues la promotora responde en todo caso, como así se establece expresamente en el art. 17.3 LOE , ni tampoco cabe admitir su pretensión de extensión de la condena a los técnicos absueltos, lo que está proscrito por la doctrina jurisprudencial.

Ahora bien, sí ha de darse la razón a la apelante en que no procede la condena solidaria con la otra promotora Fearsa, en rebeldía, por el importe total de las reparaciones a realizar al estar individualizada la intervención de cada promotora.

Así, con base en el informe del perito judicial, acogido en la instancia por su mayor objetividad, sin que se haya combatido en la apelación, aun siendo generalizadas las humedades en los edificios y estar localizadas en las medianeras entre edificios y entre éstos y la urbanización del patio de manzana, ello no nos puede llevar a efectuar una condena solidaria cuando los intervinientes en las tres promociones son distintos, y aparece individualizada la concreta reparación a realizarse en cada una, lo que es consecuencia de la mala ejecución de en cada caso la promotora correspondiente.

Así, la Promoción DIRECCION003 (con dos proyectos, uno de 17 viviendas, locales y garajes y otro de 16 viviendas, locales y garajes), fue promovida y construida por Promociones Pedro La Cruz, la Promoción Altair (dos proyectos, uno de 18 viviendas y garajes, y otro de 24 viviendas y garajes) fue promovida y construida por Fearsa, S.L., y la tercera promoción, Urbanización del patio de manzanas, fue promovida y construida por Fearsa, S.L.

Por tanto, sólo de las reparaciones de las humedades del sótano (2.870,73 euros más Iva), en tanto éste está debajo de los DIRECCION003 , DIRECCION004 y la parte solada del patio de manzana, puede fijarse una responsabilidad solidaria de ambas promotoras, no mancomunada de un tercio como pretende la apelante, pues no están determinados los daños en su parte de DIRECCION003 , al ser un sótano común a los dos edificios.

Pero del resto de indemnización, la apelante únicamente responderá de las reparaciones en el edificio por ella promovido DIRECCION003 (7.958,61 euros más Iva), siendo responsabilidad de Fearsa el importe correspondiente al DIRECCION004 (8.863,54 euros más Iva) y a la urbanización del patio de manzana (22.707,39 euros más Iva), pues por lo que se refiere a éste último, que ha sido el punto más debatido, ha quedado acreditado con las periciales y el interrogatorio de los demandados que la promoción y construcción del patio de manzana se realizó por Fearsa, intervención que incluyó no sólo la parte central de jardín y alumbrado sino también la pavimentación del patio, siendo precisamente en el encuentro entre el terreno y el solado por donde se han producido importantes filtraciones al no haber realizado ni bordillo perimetral ni drenaje en la zona de tierra ni haber impermeabilizado correctamente el encuentro del jardín con el patio solado.

En definitiva, y por lo expuesto, ha de estimarse parcialmente el recurso.

Tercero.-Al estimase parcialmente el recurso, no ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC ).

Cuarto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Andújar, con fecha 17 de febrero de 2014 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 494 del año 2012, debemos revocarla parcialmente en el sentido de mantener la condena solidaria de Promociones Pedro La Cruz, S.L. con Fearsa, S.L. sólo respecto al importe de 2.870,73 euros más Iva, condenándose además a abonar a las comunidades actoras, a Promociones Pedro La Cruz, S.L. el importe de 7.958,61 euros más Iva, y a Fearsa al pago de 31.570,93 euros más Iva, confirmando el resto de los pronunciamientos, no habiendo lugar a imponer las costas del recurso a ninguna de las partes y acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0685 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Andújar, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.