Sentencia Civil Nº 460/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 218/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-07/003725
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2007/0003725
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 218/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 95/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Esteban
Procurador/a/ Prokuradorea:ICIAR ARCOCHA TORRES
Abogado/a / Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA
Recurrido/a / Errekurritua: Yolanda y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ INCHAUSTI
Abogado/a/ Abokatua: NEREIDA DIEZ SANTAEUFEMIA
S E N T E N C I A Nº 460/2014
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de julio de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC
2000 95/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo, a instancia de D. Esteban , apelante
- demandante, representado por la Procuradora Sra. ICIAR ARCOCHA TORRES y defendida por la Letrada
Sra. ANA QUINTANA BURUSTETA, contra Dña. Yolanda , apelada - demandada, que se opone al recurso,
representada por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ INCHAUSTI y defendida por la Letrada
Sra. NEREIDA DIEZ SANTAEUFEMIA, y MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de diciembre de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Iciar Arcocha Torres, en nombre y representación de Don Esteban , frente a Doña Yolanda , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Begoña Rodríguez Inchausti, debo acordar y acuerdo modificar la pensión de alimentos en su momento establecido, acordando en su lugar una pensión de alimentos a favor de la hija común Doña Carmen y a cargo del padre Don Esteban de 350 euros al mes.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Begoña Rodríguez Inchausti, en nombre y representación de Doña Yolanda , frente a Don Esteban , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Iciar Arcocha Torres, debo acordar y acuerdo modificar el régimen de visitas a favor del padre Sr. Esteban en su momento establecido, acordando en su lugar que la menor permanecerá con el padre los lunes y miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20:00, que será restituida al domicilio materno, la semana que no le corresponda al padre visita de fin de semana.

No procede condena en costas.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 218/14 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta por D. Esteban demanda de modificación de medidas definitivas de la sentencia de divorcio de 6 de septiembre de 2007 que aprueba el convenio regulador de 16 de mayo de 2007 (atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Carmen , nacida el NUM000 de 2002, siendo compartida con el padre la patria potestad, fija en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 425 euros mensuales con actualización anual, y un régimen de visitas paterno filial consistente en fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, los martes y jueves de la semana que no le corresponda visita de fin de semana de 17 horas a las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares), y formulada reconvención por Dña. Yolanda interesando la modificación de las visitas paterno filial, se dictó sentencia en la primera instancia por la que se fija la cantidad que debe abonar el padre a su hija en la cantidad de 350 euros mensuales y modifica sólo las visitas entre semana, acordando que la menor permanezca con su padre los lunes y miércoles desde la salida del centro hasta las 20 horas, en la semana que no corresponda la padre visita de fin de semana.

Contra la sentencia de primera instancia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Esteban interesando sea revocada la sentencia de instancia en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos que solicita se determine en la cantidad de 250 euros mensuales, se deje sin efecto el cambio de las visitas inter semanales con su hija a los efectos de que se mantengan las visitas de los martes y jueves y pretende un pronunciamiento expreso de que la menor acuda los fines de semana y periodos vacaciones con la ropa y enseres necesarios.



SEGUNDO.- El motivo de recurso vertido por el padre Sr. Esteban interesando aún más la aminoración de la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 250 euros, frente a la fijada de 350 euros en la primera instancia que aprecia una modificación de las circunstancias contempladas en convenio regulador aprobado judicialmente que ascendía a 474 euros en el año 2013, debe ser rechazado.

Por un lado, no se incurre por la Magistrado a quo en una errónea valoración de la prueba practicada en autos en torno a los ingresos del apelante Sr. Esteban puesto que desde el 1 de octubre de 2012 pasa a percibir un salario neto anual de 16.800 euros, es decir, 1.400 euros mensuales.

El estudio comparativo de la situación económica del apelante debiera haberse realizado entre el año 2007 en que se fijó de mutuo acuerdo la pensión alimenticia y la solicitud de modificación de medidas por cambio sustancial de la capacidad económica del apelante en el año 2013, siendo por tanto irrelevante la acreditación de los ingresos obtenidos por su actividad laboral en el año 2001 a través de la declaración del IRPF de 38.541,13 euros y las nóminas de julio a septiembre de 2012 con un salario neto mensual de 2.144,26 euros. En esencial, no se ha podido efectuar este estudio comparativo porque no se han acreditado los ingresos obtenidos por el Sr. Esteban durante el año 2007.

Por otro lado, y respecto a la situación laboral de la madre Sra. Yolanda , de la prueba documental consistente en su vida laboral consta que trabaja para el IMQ desde 2 de noviembre de 2007, es decir con posterioridad a la sentencia aprobando el convenio regulador, y que aporta nóminas de julio y agosto de 2012 por el importe líquido de 1.392,91 euros . Pero de dicha documental también se demuestra que estuvo trabajando en el año 2007 en Staples Productos de Oficina SA, en Jesús Zabala SA y en Laborman ETTC, salvo el periodo del 19 de enero al 12 de marzo y del 14 de septiembre al 1 de noviembre, en que percibió prestación de desempleo. Su incorporación al mundo laboral más o menos con estabilidad desde 1987.

Como se ha dicho anteriormente, tampoco se ha acreditado el incremento de ingresos por la actividad laboral de la Sra. Yolanda en una comparativa de los obtenidos en los años 2007 y 2013.

Tengamos en consideración que se mantiene el gasto de escolarización de la menor que sigue cursando sus estudios en el Colegio Europa, que supone un coste de 385,65 euros mensuales .



TERCERO.- El apelante Sr. Esteban recurre la modificación del régimen de visitas paterno filial en el sentido de que las visitas entre semana se produzcan los lunes y miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, cuando no le corresponda al padre la visita de los fines de semana, y ello para que pueda acudir la menor a las clases de gimnasia rítmica que se desarrollan en las tardes de los martes y los jueves.

Alega que no concurre ningún tipo de modificación sustancial para realizar el cambio de los días de las visitas intersemanales, sin que deban respaldarse decisiones unilaterales que introduzcan modificación en el régimen de comunicación de la menor con el progenitor no custodio.

Atendiendo al principio del favor filii del menor, se confirma lo resuelto por la Magistrada a quo en el sentido de que se ratifica el cambio de las visitas inter semanales que tendrán lugar los lunes y miércoles, en vez de los martes y jueves, toda vez que obedece al deseo de la menor de seguir con la actividad de gimnasia rítmica que se desarrollada en las horas extraescolares y que tiene lugar precisamente los martes y jueves, y ello ante la ausencia de alegatos injustificados del padre sobre la imposibilidad o perjuicio que le pudiera reportar el cambio de los días de las visitas semanales, siendo cuestión totalmente ajena a la menor Carmen que los mencionados días de martes y jueves pudiera o no coincidir con una hija de la actual pareja del Sr. Esteban .

No vamos a efectuar pronunciamiento expreso sobre que la menor debe acudir los fines de semana y periodos vacaciones que estén con su padre con la ropa y enseres necesarios, porque al formar parte de los alimentos que abona el apelante a la progenitora custodia atendiendo al art. 142 y ss del Código Civil , es evidente que madre habrá de hacer entrega al padre de la ropa necesaria y propia de la menor para el tiempo en que Carmen vaya a permanecer con su padre, siendo por tanto materia de ejecución de sentencia judicial la dejación de la madre a este respecto, que por otra parte no ha resultado acreditada en este procedimiento judicial de modificación de medidas definitivas.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas, a la parte apelante, en virtud del 398-1º de la LEC.



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso deapelación interpuesto por DON Esteban , representado por la Procuradora Dña. Iciar Arcocha Torres, contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2013 por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Getxo , en los Autos de Modificación de Medidas nº 95/13, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con expreso pronunciamiento de las costas procesales causadas por el recurso de apelación a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0218 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 21 de julio de 2014, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.