Sentencia Civil Nº 460/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 112/2014 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 112/14

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 1766/12

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 460

Barcelona, veintiocho de octubre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, D. Antonio RECIO CORDOVA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 112/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 24.10.13 en el procedimiento nº 1766/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en el que es recurrente BANKIA, S.A. y apelados Fidela y Pedro y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Pedro y Fidela contra BANKIA, S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes de 9 de enero de 2009 por Pedro y Fidela , asi como del contrato de depósito y administración de valores, por concurrencia de error en el consentimiento y la nulidad consiguiente del canje por acciones de Bankia por resolución del FROB; condenando a BANKIA, S.A. a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de CATORCE MIL EUROS (14.000 euros) recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestrales percibidos por el actor desde la firma de las ordenes de compra (1.685,98 euros), con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a BANKIA, S.A. de la propiedad de las acciones canjeadas.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Los actores, Doña Fidela y Don Pedro , formularon demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A., por la que solicitaban que se declarase la nulidad, por vicio del consentimiento, de la suscripción de participaciones preferentes y el contrato de depósito o administración de valores, condenando a la demandada a restituir la cantidad invertida de 14.000 Â? menos los intereses desembolsados por la entidad financiera, procedentes del contrato litigioso, cuantificados en 1.685'98 Â?, condenando a la demandada a satisfacer el interés legal desde la suscripción del contrato, 9/1/09, tomando como base de cálculo los 14.000 Â?. Subsidiariamente, solicitaban que se condenase a la demandada a una responsabilidad por culpa, por incumplimiento contractual y/o mala praxis bancaria, condenando al resarcimiento de la suma entregada por la compra de las participaciones preferentes (14.000 Â?), deduciendo los intereses obtenidos, cuantificados en 1.685'98 Â?, más el interés legal desde la suscripción del contrato, 9/1/09, tomando como base de cálculo los 14.000 Â?, como daños y perjuicios.

La parte demandada se opuso a la demanda, solicitando su desestimación.

Celebradas la audiencia previa y el juicio oral, se dictó sentencia estimatoria de la demanda, por la que se declaraba la nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes de 9/1/09, así como del contrato de depósito y administración de valores, por concurrencia de error en el consentimiento, y la nulidad consiguiente del canje por acciones de Bankia por resolución del FROB, condenando a la demandada a la restitución íntegra del capital nominal de 14.000 Â? recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, menos la suma en que se cifren los intereses trimestralmente percibidos por el actor desde la firma de las órdenes de compra (1.685'98 Â?), con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a BANKIA S.A. de la propiedad de las acciones canjeadas.

La parte demandada, BANKIA S.A., ha formulado recurso de apelación contra la indicada sentencia, con base en los siguientes motivos, expuestos sucintamente: 1º Inadmisión de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y de la solicitud de intervención adhesiva de la entidad emisora que, entiende, debió ser parte en el proceso; 2º Inexistencia de asesoramiento financiero por parte de la demandada que sólo comercializó los productos bancarios; 3º Error en la valoración de la prueba en relación con la carga de la prueba por cuanto, aun cuando recae en la entidad demandada la carga de probar el cumplimiento del deber de información, la carga o prueba del error en el consentimiento recae sobre la parte que lo alega, no acreditando la actora error o vicio en el consentimiento; 4º Error en la valoración de la prueba en cuanto a que el consentimiento de la actora fue prestado por error y de forma viciada, basándose la sentencia sólo en las alegaciones de la actora sin tener en cuenta el resto de prueba practicada; 5º Error en la valoración de la prueba en cuanto a la comercialización de los títulos que fue realizada informando debidamente a la actora, quien era plenamente consciente del producto que contrataba; 6º Error en la valoración de la prueba en cuanto a la eventual ausencia de alguno de los documentos que la normativa del Mercado de Valores establece, que no supone la nulidad de la contratación, sino como máximo algún tipo de incumplimiento administrativo; 7º Falta de motivación de la sentencia y enriquecimiento injusto de la parte actora. El Juzgado no motiva la condena a la percepción de intereses legales ni se pronuncia respecto de lo alegado en el hecho cuarto de la contestación a la demanda en relación con esta cuestión, en donde se argumentaba que si fuese cierto que la actora pretendía contratar un producto de inversión a largo plazo sin riesgo, un depósito a la vista, el interés a que tendría derecho sería el correspondiente a operaciones de depósito en cuenta fija (por debajo del 1%, como interés medio de los depósitos a la vista en los últimos años) y no el interés legal del dinero (alrededor del 4%), por lo que se produce un enriquecimiento injusto concediendo el mencionado interés.

SEGUNDO.- Participaciones preferentes.

Ambas partes coinciden en afirmar que el producto contratado el 9/1/09 eran participaciones preferentes, no habiendo suscitado esta cuestión discusión de tipo alguno. Conviene, no obstante analizar la naturaleza jurídica de este producto financiero.

Esta Sala ha dicho en sentencia de 22/7/13 (Rollo 693/13 ) respecto a la naturaleza de las participaciones preferentes, lo siguiente:

'...Pues bien, aunque la legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones, mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se reguló con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas' .

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que:

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

III.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las participaciones preferentes son inversiones de alto riesgo, no podemos compartir los argumentos esgrimidos por la recurrente en el sentido de que se informara adecuadamente de los riesgos que entrañaba el producto sin que el mero hecho de una mayor rentabilidad deba llevar asociada automáticamente la idea de riesgo y mucho menos que esta asociación de ideas deba hacerla el cliente sin previa y suficiente información de la entidad.

Tan es así que a raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se han visto obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización...'.

TERCERO.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Como primer motivo del recurso insiste la parte recurrente en la incorrecta constitución de la relación jurídico procesal por no haberse llamado al procedimiento, o admitido su intervención adhesiva (solicitada mediante escrito de 3/4/13), a la entidad emisora de las participaciones preferentes, CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPATIONS PREFERENTS S.A. (antes CAIXA LAIETANA PREFERENCE LIMITED), entidad que debió ser parte en este proceso, en la media en que la declaración de nulidad de los contratos de venta de títulos implicará que la actora deba devolver los mismos así como las remuneraciones percibidas durante la vigencia de los contratos a la anterior titular, es decir a CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPATIONS PREFERENTS S.A., y ésta deberá reintegrar a la actora el importe abonado por los títulos, ostentando interés legítimo y directo en el presente pleito al ser titular de derechos subjetivos que se han visto afectados por la sentencia dictada.

Esta excepción fue planteada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, resuelta por el juez de instancia en el acto de la audiencia previa y recurrida en reposición por la parte proponente, recurso que fue desestimado con la correspondiente protesta de la parte demandada.

Pues bien, a la vista de la acción que se plantea y examinada la documentación obrante en el procedimiento no puede sino confirmarse el criterio del magistrado de instancia y ratificar los argumentos por los que se rechazó la excepción, confirmados por la resolución ahora recurrida en apelación.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2009 que 'esta Sala tiene declarado que el litisconsorcio pasivo necesario tiene como designio que los Tribunales velen porque el litigio se ventile con todos aquéllos que puedan resultar afectados por la sentencia de modo directo, pero no si los efectos son indirectos o reflejos (por todas, STS de 7 de octubre de 1993 ); asimismo, ha manifestado que la jurisprudencia tiene declarado que lo característico del litisconsorcio pasivo necesario y lo que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídica material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario (entre otras, STS de 12 de abril de 1996 )'.

Efectivamente, lo primero que debe recordarse es que lo que se pide en el suplico de la demanda es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes y del contrato de depósito o administración de valores, ambos suscritos el 9/1/09 con una diferencia de 1 minuto (9'23 horas y 9'24 horas, respectivamente), contratos que, como se puede ver en los documentos nº 13 y 14 acompañados a la demanda, constan suscritos entre los aquí demandantes, y CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA (hoy BANKIA S.A.), no apareciendo CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPATIONS PREFERENTS S.A. en ningún momento como emisora de los títulos ni en todas las comunicaciones posteriormente habidas entre las partes. Así puede verse en el documento nº 15 acompañado a la demanda, del que resulta que es BANKIA S.A. quien el 8/3/12, junto con Banco financiero y de Ahorro S.A. ofrecen a la actora 'la posibilidad de sustituir estos valores por acciones de Bankia de nueva emisión, a través de una oferta de recompra de Participaciones preferentes y Obligaciones subordinadas de BFA y una oferta pública de suscripción de acciones de Bankia..'. Así resulta también de la documentación incorporada por la parte actora en el acto de juicio oral, según la cual el 6/5/13 BANKIA S.A. comunica a los actores que en cumplimiento de resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, publicada en el BOE el 18/4/13, se determinó la compraventa obligatoria en efectivo por parte de Banco Financiero y de Ahorros S.A., de la totalidad de las participaciones preferentes e instrumentos de deuda subordinada, destinándose dicho importe, necesariamente, a la suscripción de acciones de Bankia de nueva emisión. De lo anterior resulta con meridiana claridad que la relación contractual se estableció únicamente entre las partes aquí demandante y demandada, por lo que la correcta constitución de la relación procesal no exige la llamada al procedimiento de ningún tercero, y ello con independencia de las relaciones que pudieran existir entre la demandada y CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPATIONS PREFERENTS S.A., que a los efectos de este procedimiento no pasa de tener la condición de tercero.

El canje a que nos hemos referido de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, hace que las consecuencias de una eventual nulidad o declaración de incumplimiento contractual, sobre la que debe pronunciarse esta sentencia, sólo afecte, en el caso de que se dé lugar a alguna de estas peticiones, a las partes hoy en litigio.

Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la intervención adhesiva como tercero de CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPATIONS PREFERENTS S.A., sólo estaría legitimada esta entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para recurrir la decisión del Juzgado de no dar lugar a su solicitud.

Procede, por lo expuesto, el rechazo de este motivo del recurso.

CUARTO.- Asesoramiento. Perfil inversor.

Insiste la parte recurrente en la inexistencia de asesoramiento financiero por parte de la demandada que sólo comercializó, dice, los productos bancarios, lo que implica diferentes obligaciones para la demandada. No estamos en el caso de autos, dice la recurrente, ante un contrato de gestión financiera sino de administración y depósito de valores, de recepción y transmisión de órdenes de compra y de ejecución de tales órdenes.

Al respecto de esta cuestión, la STS de 20 de enero de 2003 ya decía que « [...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la de 18 de abril de 2013 también del Tribunal Supremo, que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 dijo: '...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

Así pues, el servicio de asesoramiento financiero constituye una actividad distinta de la comercializadora de productos o de la de mera recepción y ejecución de órdenes en interés del cliente, y requiere una obligación de informarse acerca de las circunstancias y objetivos del cliente mucho más intensa (test de idoneidad) que en los otros supuestos (test de conveniencia), tal como reflejan los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis LMV.

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

Al respecto, la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

En el caso de autos, vistas las anteriores consideraciones debe concluirse que hubo asesoramiento. La notoria comercialización masiva de productos complejos como el de autos ya indica que lo hubo. Pero es que, además, también ha quedado probada la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de productos financieros. Efectivamente, la testigo que declaró en el acto de juicio oral, Sra. Adoracion , directora de la oficina bancaria de Avda. Diagonal 151-159 de Barcelona en la que tenían los actores sus ahorros, manifestó que el producto de autos, participaciones preferentes de Caixa D'Estalvis Laietana se comercializó a través de ella, que para ofrecer el producto contaba con la denominada ficha del producto que les proporcionaba la entidad, para lo que no les impartieron formación de clase alguna; que entendió que el perfil de los actores era el adecuado porque buscaban un producto seguro y sin riesgos y eso era lo que decía precisamente la ficha, que era un producto seguro, adecuado para personas de perfil conservador, para personas que deseasen mantener el ahorro y con aversión al riesgo; esa era, añadió, la información que se les trasladaba a ellos. Hubo, pues, asesoramiento en el caso de autos.

No es objeto de debate en esta alzada la condición de cliente minorista de los demandantes, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, deben catalogarse como clientes minoristas al no poder ser considerados como clientes profesionales. El Sr. Pedro tenía, a la fecha de la contratación, la edad de 71 años, y la Sra. Fidela , 69 años, estando ambos en dicha fecha jubilados.

Tampoco puede entenderse, como pretende la parte recurrente, que el hecho de que los demandantes fuesen titulares de los depósitos que menciona la recurrente, 'Depósito Euroborsa Asegurado', en el que tenían invertida la cantidad de 21.000 Â? en 2003 que mantuvieron hasta 2010, y un 'Depósito CIM' durante los ejercicios 2007 y 2008, confieran a la misma un perfil experto en productos financieros de riesgo. Como dice la STS de 16/9/15 , el hecho de tener un cierto patrimonio no convierte al cliente en experto, pues no se ha demostrado que se proporcionara en esos casos la información pertinente. Dice la sentencia: '...11.- Bankinter cuestionó también el perfil inversor de la demandante (una señora jubilada que en el momento de la inversión tenía unos 76 años), puesto que había contratado otros productos de inversión de similares características en cuanto a riesgos.

No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye Bankinter y que fue aceptado por la Audiencia. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente...'.

Puede concluirse, de lo expuesto, que los instrumentos financieros comercializados por la parte demandada no se adecuaban al perfil inversor de los actores.

QUINTO.- Deber de información.

Bajo los ordinales 3º al 6º se denuncian por la parte recurrente diferentes infracciones cometidas por la sentencia recurrida que se refieren al error como vicio del consentimiento en relación con el deber de información, razón por la cual procede su análisis conjunto. A saber, las denuncias son las siguientes: (3º) Error en la valoración de la prueba en relación con la carga de la prueba por cuanto aun cuando recae en la entidad demandada la carga de probar el cumplimiento del deber de información, la carga o prueba del error en el consentimiento recae sobre la parte que lo alega, no acreditando la actora error o vicio en el consentimiento. Los demandantes eran titulares de distintos productos financieros que llevan aparejado riesgo elevado, como son un 'Depósito Euroborsa Asegurado', en el que tenían invertida la cantidad de 21.000 Â? en 2003 que mantuvieron hasta 2010, y un 'Depósito CIM' durante los ejercicios 2007 y 2008, por lo que no pueden alegar desconocimiento del producto contratado; (4º) Error en la valoración de la prueba en cuanto a que el consentimiento de la actora fue prestado por error y de forma viciada, basándose la sentencia sólo en las alegaciones de la actora y en la testifical, sin tener en cuenta el resto de prueba practicada; (5º) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la comercialización de los títulos que fue realizada informando debidamente a la actora, quien era plenamente consciente del producto que contrataba, debiendo, en cualquier caso, conforme al principio de conservación de los contratos, realizarse una interpretación restrictiva de la existencia de error que vicie el consentimiento; (6º) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la eventual ausencia de alguno de los documentos que la normativa del Mercado de Valores establece, que no supone la nulidad de la contratación, sino como máximo algún tipo de incumplimiento administrativo.

Como dijimos en la sentencia de esta Sala de 22/6/15 (Rollo 696/13 ):

'I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a ' Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...)

4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'...'.

El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes).

El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos.

Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

La STS de 20/1/2014, del Pleno, recurso 879/2012 , sobre un swap, declaró lo siguiente:' Alcance de los deberes de información y asesoramiento

6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (ThePrinciples of EuropeanContractLaw -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Goodfaith and Fairdealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Eachpartymustact in accordancewithgoodfaith and fairdealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar...'.

Además de proporcionar una información con los requisitos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 79 bis LMV, sigue diciendo esta última sentencia mencionada, las entidades financieras 'deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente '..tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)...'

La STS de 8/9/2014, recurso 1673/2013 , contiene la misma doctrina en este caso sobre un contrato de adquisición de participaciones preferentes y se remite y transcribe la anterior STS de 20/1/2014 .

Pues bien, de la prueba practicada en el procedimiento no es que no resulte probado que se proporcionó información, sino que resulta probado que no se informó a los actores. Lo único que se les entregó, cómo no, es la orden de suscripción suscrita el 9/1/09 (documento nº 13 acompañado a la demanda) y el contrato de depósito o administración de valores suscrito el mismo día, un minuto después (documento nº 14 acompañado a la demanda). Nada más. No acredita la parte demandada, como le incumbe, haber entregado el folleto informativo de la emisión, ni el tríptico-resumen del folleto, ni haber realizado las comprobaciones oportunas en orden a averiguar el perfil de los clientes y la conveniencia del producto que se ofrecía. No consta en autos haberse realizado ni el test de conveniencia ni el de idoneidad. Pero es que además, no sólo es que los actores dijeran al ser interrogados que no les informaron de que el producto era complejo, de riesgo, perpetuo, y que podían perder la inversión, sino que se les informó por la directora de la oficina de forma errónea. Dijo el actor que, como quiera que el dinero invertido provenía de la herencia de una tía y estaba depositado en una libreta de ahorro que le daba un interés, la directora de la oficina le dijo que el producto que le estaba ofreciendo era seguro como un plazo fijo, que podía disponer del dinero cuando quisiera, en 24 horas. Pues bien, todo esto fue confirmado por la Sra. Adoracion , quien declaró en los términos que se han indicado más arriba, que para ofrecer el producto contaba con la denominada ficha del producto que les proporcionaba la entidad, para lo que no les impartieron formación de clase alguna; que el producto era seguro y sin riesgos y que eso era lo que decía precisamente la ficha, que era un producto seguro, adecuado para personas de perfil conservador, para personas que deseasen mantener el ahorro y con aversión al riesgo.

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria, siendo el deber de la entidad demandada facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a las participaciones preferentes.

SEXTO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que 'y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

Sobre la excusabilidad del error resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente '.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 .

Por lo expuesto, acreditada la deficiente y errónea información proporcionada, y que los demandantes no dispusieron de información adecuada respecto del producto que contrataron, no cabe sino concluir que el error con que contrataron los actores en la creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, fue esencial y fue excusable, viciando el consentimiento prestado en la contratación.

SÉPTIMO.- Enriquecimiento injusto.

Alega el recurrente como último motivo del recurso, la falta de motivación de la sentencia y el enriquecimiento injusto de la parte actora. Entiende la parte recurrente que el Juzgado no motiva la condena a la percepción de intereses legales ni se pronuncia respecto de lo alegado en el hecho cuarto de la contestación a la demanda en relación con esta cuestión, en donde se argumentaba que si fuese cierto que la actora pretendía contratar un producto de inversión a largo plazo sin riesgo, un depósito a la vista, el interés a que tendría derecho sería el correspondiente a operaciones de depósito en cuenta fija (por debajo del 1%, como interés medio de los depósitos a la vista en los últimos años) y no el interés legal del dinero (alrededor del 4%), por lo que se produce un enriquecimiento injusto concediendo el mencionado interés.

Pues bien, el abono de los intereses correspondientes al capital recibido de los inversores, calculados desde la fecha de la orden de compra, no es sino un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad acordada conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código civil ('Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'), no pudiendo entenderse que se produzca enriquecimiento injusto de clase alguna cuando la misma carga se impone a los demandantes. En efecto, según previsión expresa de la propia sentencia de instancia, deben los demandantes restituir las cantidades recibidas en concepto de remuneración de las participaciones preferentes, incrementadas igualmente con los intereses legales computados desde la fecha de cada uno de los abonos.

Es evidente la existencia de error en el consentimiento prestado, que este es esencial y excusable, y que tal vicio comporta la nulidad del contrato, con las consecuencias acordadas por la sentencia recurrida.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en fecha 24 de octubre de 2013 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.