Sentencia Civil Nº 460/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 435/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 460

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. José Antonio Córdoba García

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a veintiocho de Octubre de dos mil quince

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 156 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 435 del año 2015, a instancia deD. Francisco Y Dª María Teresa , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén, y defendidos por el Letrado D. Daniel Leris Martínez; contraUNICAJA BANCO S.A.U., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido por la Letrada Dª Rocío Jiménez Miranda.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 24 de Febrero de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Carrasco Mallén en representación de D. Francisco y Dª. María Teresa contra UNICAJA BANCO S.A.U,Debo declarar y declarola NULIDAD DE LA CLÁUSULA LIMITATIVA DEL INTERÉS, impuesta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de enero de 2007 suscrito entre D. Francisco y Dª. María Teresa y contenida en la cláusula tercera bis, cuyo tenor literal es el siguiente: , En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al TRES COMA CINCUENTA por ciento nominal anual'.

Las costas devengadas del siguiente procedimiento serán de cuenta de la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, UNICAJA BANCO S.A.U.,en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Francisco y Dª María Teresa , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 28 de Octubre de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 31 de enero de 2007, que dice 'en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al TRES COMA CICUENTA por ciento nominal anual ', ello al concluir la Magistrada de Instancia que la entidad bancaria no informó de forma suficiente a los actores acerca de dicha cláusula y sus consecuencias, declarando la nulidad de la misma.

Se alega por la entidad apelante errónea valoración del requisito de la imposición a los efectos de considerar la cláusula como condición general de la contratación, sobre la improcedencia del sometimiento de la cláusula al control de carácter abusivo, incorrecta valoración del control de transparencia establecido en las STS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 , e indebida aplicación de efectos retroactivos de la nulidad declarada.

Se opuso la actora solicitando la confirmación íntegra de la resolución recurrida, en tanto la cláusula suelo es una condición general que está sujeta al control de transparencia, y sometido al mismo ha de declararse su nulidad por abusividad al no haber cumplido el banco el deber de información, pues ni se le entregó oferta vinculante ni se hicieron supuestos prácticos de simulaciones, asumiendo los razonamientos de la sentencia de instancia y de este Tribunal en supuestos similares afectantes a la misma entidad.

Segundo.- Sobre la errónea consideración de la cláusula suelo impugnada como condición general de la contratación.

Sostiene el apelante que la cláusula suelo no reúne los requisitos exigidos por la LCGC para ser considerada como tal, al referirse al objeto principal del contrato que es el precio, que no ha sido impuesta al haber sido aceptada por los prestatarios.

Según el artículo 1 de la LCGC: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de incorporarlas a una pluralidad de contratos'.

Los requisitos que debe reunir una cláusula para que tenga la consideración de condición general, según recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , son: 'a) Contractualidad: Se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) Predisposición:La cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto de! consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en e! caso de los contratos de adhesión; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse' (parágrafo 137). Siendo irrelevante: 1) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y 2) Que el adherente sea un profesional o un consumidor (138).

Las cláusulas suelo tienen el carácter decondiciones generales de la contratación, aun cuando se refieran y definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el prestatario, siempre que hayan sido impuestas y no negociadas, y aun cuando por regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, sí están sometidas a un doble control de transparencia.

Se establecen como criterios esenciales en los fundamentos jurídicos séptimo a undécimo de la citada sentencia de Pleno:

a) Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe.

b) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

c) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

d) La carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada o destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario (art. 82.2 TRLDCU).

e) En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados, o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

f) Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal de! contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

g) Por tanto, si bien el contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación da las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, ello con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Es decir, en el caso de contratos con consumidores, la condición general para ser válida debe superar un doble control, el de inclusión y el de transparencia.

En elcaso concreto, de la prueba practicada ha de concluirse que la cláusula suelo impugnada es una condición general, prerredactada por la propia entidad apelante, destinada a ser incorporada a una generalidad de préstamos hipotecarios como el de autos, y no negociada individualmente.

Ello resulta así del examen de la documental, consistente en la escritura pública y la aportada por la entidad (folleto informativo, circulares del Banco de España, diario de sesiones del Senado, etc.), interrogatorio del actor y de la testifical del empleado del banco.

En la escritura pública de préstamo hipotecario de 31 de enero de 2007, por la que se concede a D. Francisco y Dña. María Teresa un importe de 94.450 euros, a amortizar tras un período de carencia de 35 años en 420 cuotas, dentro de la cláusula tercera denominada Intereses ordinario, se establece como tipo en los primeros seis meses un tipo fijo del 3,75%, y en la cláusula tercera bis 'Tipo de Interés variable', que tras ese período, el tipo sería el resultante de aplicar al interés de referencia (Euríbor a un año) un diferencial de 1,25 puntos, introduciéndose entre uno y otro el párrafo que limita la variación del tipo mínimo al 3,50%.

Los argumentos que aduce el apelante para sostener que la cláusula fue negociada son: la claridad de la cláusula tal y como está redactada en la escritura perfectamente comprensible con su lectura, y en todo caso, tras la lectura del Notario, y la información previa por el empleado de la entidad.

Parte de tales argumentos se refieren a la falta de información y conocimiento de la cláusula suelo, que abordaremos en el siguiente apartado, pero por lo atinente al carácter impuesto o no negociado de la misma, que es lo que la convierte en una condición general de la contratación, hemos dicho ya en otras resoluciones que no puede hablarse de negociación si el cliente no tuvo la oportunidad de decidir la inclusión de la cláusula suelo en el contrato. Se alega por el apelante que conocía su existencia porque se le explicaron en la oficina las condiciones del préstamo incluida la cláusula suelo, pero no consta entrega de oferta vinculante ni de los folletos informativos que ahora aporta, estos genéricos, se basa, por tanto, la entidad en las manifestaciones del empleado del banco, pues el cliente niega cualquier explicación acerca de las condiciones del préstamo, y no consta entrega de la escritura con antelación para su examen ni información por parte del Notario, en el que no puede delegarse lo que es deber de la entidad financiera.

El TS también aborda este tema (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), cuyo tenor literal es'[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', en el sentido de queel carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato. Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos ni una conducta activa del consumidor tendente a evitar esa cláusula. Y que no debe confundirse 'imposición del contenido' del contrato con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre - razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.

Esto es una realidad que recoge el Alto Tribunal cuando dice que es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU, en el que se cumple el fenómeno de 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-. Entre ellos, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados, y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

Por tanto, hemos de concluirque la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable' por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad.

Tercero.-Error en la valoración de la prueba acerca del control de transparencia de la cláusula suelo.

Es doctrina contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 y posteriores como las de 26 de mayo y 8 de septiembre de 2014 que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En cuanto al control de inclusión, el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]',y el artículo 5 dispone que'[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'. Y el artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

En la normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC-'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, y 7 LCGC-'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

Ladetallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en laOM de 5 de mayo de 1994 (queregula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU'[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato', concluyéndose por el Alto Tribunal en un supuesto similar al de autos (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

Y, en concreto, respecto a las cláusulas suelo declara la citada S.T.S. que 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. 'Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (apdo. 224).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225):

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor

El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que'[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que'[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Pues bien,las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'(en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU'[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual'[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales', y el tenor del art. 4.1'[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]' y tambiénel artículo 82.3 TRLCU dispone que'[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo.

Así, sigue en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Aplicando los criterios marcados por la antedicha sentencia del Tribunal Supremo, que como el propio Tribunal aclaró en auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo', esta Sala coincide con el Magistrado de Instancia en que la cláusula suelo de este préstamo hipotecario no supera el control de transparencia al no haberse acreditado por el Banco ejecutante que la prestataria haya tenido perfecto conocimiento de la cláusula, su trascendencia y su incidencia en la ejecución del contrato a fin de poder adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, siendo la entidad bancaria la obligada a probar el cumplimiento de esta obligación informativa, dada la mayor facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), por lo que la falta de prueba debe ir en su contra.

En el caso, la cláusula suelo si bien está inserta dentro del apartado tercero bis relativo al tipo de interés variable y la lectura del párrafo aislado es comprensible, el hecho de fijarse esta limitación enmascarada dentro de la redacción de la cláusula, entre la fijación del diferencial y el tipo de referencia, euríbor a un año más 1,25 puntos, no cabe duda induce a confusión, pues la apariencia es que se pactó un interés variable.

Por tanto, concurren varios de los parámetros señalados en la sentencia de 9 de mayo de 2013 : oferta como interés variable cuando en realidad es un tipo fijo mínimo no destacado, lo que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario, sin estar situada ni redactada con la importancia que tiene en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, sino introducida de forma secundaria, no pudiendo derivarse hacia el Notario un deber de información que sólo correspondía cumplir al Banco, y que aquél no está obligado a suplir.

Pero es que además la entidad bancaria no ha acreditado que haya dado una información adecuada y suficiente a la prestataria que permitiera a los mismos conocer la existencia de la cláusula y su incidencia al momento de ir a contratar, sin que al efecto la prueba practicada se estime suficiente, pues no consta que se les hubiera entregado una oferta vinculante ni folleto informativo ni informado verbalmente por los empleados de la entidad, haciendo simulaciones con las variaciones del euríbor y la limitación del 3,50 %, por lo que el cliente no tuvo conocimiento del alcance económico de la cláusula suelo, lo cierto es que no aporta la entidad ninguna documentación que acredite el cumplimiento de su deber, pues la que acompaña con el escrito de contestación ni está firmada ni consta recibí del prestatario, y sin que la lectura del Notario pueda suplir la obligación informativa de la entidad.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, en tanto no se determina un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés fijo del 4 % sin limitación al alza no supone un reparto equilibrado del riesgo entre ambas partes, ya que la prestataria tendrá que pagar si suben los intereses pero no se beneficiará de la variación a la baja, al fijarse como tipo mínimo el 4 %, lo que conlleva la declaración de nulidad de la referida cláusula.

En el mismo sentido, se ha venido resolviendo por distintas resoluciones de esta Audiencia Provincial -Auto de 18 de diciembre de 2013 de la Sección 2ª, Sentencias 18 y 27 de marzo de 2014, 30 de abril de 2014, 14 y 21 de mayo de 2014, 7 de noviembre de 2014 ó 21, 29 de enero, 18 de febrero, 13 de mayo ó 10 de junio de 2015 de esta Sección 1ª, entre otras-.

Ambos motivos se desestiman.

Cuarto.-Dada la desestimación del recurso, se imponen a la apelante las costas del recurso ( art. 398.1 LEC ).

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por las partes para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 24 de febrero de 2015 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 156 del año 2014, debemos confirmarla íntegramente, imponiendo a la apelante las costas del recurso, y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0435 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.