Sentencia Civil Nº 460/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 642/2015 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

ROLLO NÚM.642/2015

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm.1 de Cabra

Autos: Interdicto retener y recobrar posesión Núm.541/2015

SENTENCIA NÚM.460/2016

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Dña.Cristina Mir Ruza

MAGISTRADOS

D.Fernando Caballero García

D.Miguel Ángel Navarro Robles

En Córdoba, a dieciseis de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal (Reclamación posesión-250.1.4) Núm. 541/2015, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Cabra, a instancias de D. Jesus Miguel , DÑA. Gloria Y DÑA. Adela , representados por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Marín Vargas y asistidos del Letrado Jesús Arrabal Maíz, contra D. Franco representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Dulcenombre Serrano Murillo y asistido del Letrado José Ruiz Sánchez, en esta alzada parte apelante el Sr. Franco y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilmo.Sr.Juez del Juzgado Mixto Núm. 1 de Cabra, con fecha 11.4.16 , cuyo fallo es como sigue:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA promovida porel Procurador Don Fernando Marín Vargas, en nombre y representación de Don Jesus Miguel , DOÑA Gloria Y DOÑA Adela , contra Don Franco representado por la ProcuradoraDª María Serrano Murillo en consecuencia DEBO declarar y declaro haber lugar a la tutela sumaria de la posesión pretendida por la actora y consiguientemente ha lugar a la acción de recobrar la posesión de sus representados y debiendo condenar al demandado a reponer de forma inmediata en la posesión pacífica del pasoque venían utilizando los actores para acceder a su finca, a través de la del demandado y que ésta impidiendo, cambiando el candado de la puerta metálica de acceso, realizando a tal efecto cuanto fuera necesario para tal fin, con la advertencia de que se abstenga de realizar en el futuro cualquiera de estos u otros que perturbe la posesión o produzcan despojo de la pacifica posesión de los actores.

Se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Dulcenombre Serrano Murillo, en nombre y representación de D. Franco , se ha interpuesto recurso de apelación en el que esgrimió las alegaciones que tuvo por conveniente, que se dan por reproducidas, e interesó que se dicte sentencia por la que revocando la dictada en primera instancia, desestime íntegramente la demanda interpuesta contra su representado con expresa condena en costas en primera y segunda instancia.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes personadas, presentando escrito de oposición el Procurador D. Fernando Marín Vargas en representación de D. Jesus Miguel , DÑA. Adela Y DÑA. Gloria , cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado y celebrada deliberación con fecha 14.9.16

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En demanda presentada el 11.12.2015 contra D. Franco pretenden D. Jesus Miguel , Dña. Gloria y Dña. Adela recobrar la posesión despojada del paso que venían utilizando para acceder a su finca a través de las del demandado y que ha impedido cambiando el candado de la puerta metálica de acceso allí existente.

La sentencia de primera instancia, tras desestimar la alegada falta de legitimación activa al haberse omitido en la demanda a la copropietaria Dña. Dolores y señalar cuales son los hechos alegados que han quedado acreditados, concluye que concurren todas las premisas para estimar la acción interdictal formulada.

Contra esta resolución se alza la parte demandada esgrimiendo (1) Infracción del artículo 10 de la LEC y Jurisprudencia que lo desarrolla, (2) Vulneración de los artículos 444 y 463 del CC y doctrina de los Tribunales en relación con la servidumbre de paso, (3) Vulneración de los artículos 348 y 388 del CC , (4) Vulneración de los artículos 438 y s.s. del CC en cuanto a título de la posesión, y (5) Vulneración de los artículos 537 y s.s. en especial artículo 541 y 564 y siguientes del CC en especial artículo 567 del CC .

SEGUNDO.-En cuanto a la infracción del artículo 10 de la LEC y jurisprudencia que lo desarrolla, se esgrime en el recurso (1) que la parte actora en su demanda omite totalmente la existencia de un cuarto comunero por lo que la relación jurídico procesal no está bien constituida por cuanto que la finca en la que se apoya el litigio no pertenece sólo a los demandantes y (2) que la actora debería al menos probar de alguna manera que el propietario omitido tiene conocimiento y no se opone a la acción judicial.

No se trata de determinar sí ciertamente en los términos que se formula la podemos entenderla o no referida a la legitimación activa, basta afirmar que el Tribunal Supremo, cuando se denuncia la existencia de un litisconsorcio activo necesario, viene considerando más bien como una situación de falta de legitimación activa que tiene que ver con el fondo del asunto y que en determinados casos, como el examinado, no consiste en una total inadecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido, ya que los demandantes-apelados efectivamente son propietarios de la parcela en cuestión, si bien en conjunción con una tercera persona, sino en una insuficiente integración de la parte demandante para pretender por sí sola ese objeto, de suerte que más que una falta de legitimación activa por falta de acción se da una incompleta integración de la legitimación necesaria para ejercitar la acción y pretender lo que se pide. En este sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 2007 declara que en realidad, dado que nadie puede ser obligado a demandar, la pretendida excepción se traduce en una falta de legitimación activa 'ad causam' ( Sentencias de 11 de abril de 2003 , que cita a su vez las de 11 de mayo y 5 de diciembre de 2000 , y de 22 de diciembre de 1993 , entre otras), o una legitimación incompleta de la misma naturaleza, como también indica la primera de las sentencias citadas.

Lo decisivo es que no se produce vulneración alguna en el supuesto que comparezca uno de los copropietarios para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, pues es sabido que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad, ya para ejercitarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia a su favor aprovecha a los demás sin que les perjudique la adversa o contraria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1967 , 10 de diciembre de 1971 , 17 de noviembre de 1977 , 7 de febrero de 1981 , 3 de febrero de 1983 , 9 de febrero de 1991 , 16 de julio y 2 de octubre de 1992 , entre otras). En efecto, la jurisprudencia viene considerando que un comunero puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad.

Es cierto que ello no es factible cuando consta la oposición de otro comunero (así la Sentencia de la AP de Almería de 8.1.2003 razona: 'El art. 394 Código Civil y la jurisprudencia que interpreta el mismo establecen que cada partícipe tiene derecho a ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no perjudique el interés comunitario, o impida a los partícipes utilizar la cosa común según su derecho o a instar la resolución de un contrato de arrendamiento, ( sentencias del Tribunal Supremo 4-3-1996 , 30-11-88 , 3-7-81 entre otras), si bien dicha doctrina jurisprudencial debe ceder cuando consta la oposición expresa del comunero'), pero no sólo las resoluciones de los Tribunales en supuestos en los que tal oposición de un comunero resulta abusiva y contraria a las exigencias de la buena fe, consideran que el interés de la comunidad es coincidente con el de los accionantes, sino lo que es más importante, la legitimación para el ejercicio de acciones judiciales en beneficio de la comunidad está reconocida por la jurisprudencia a todo comunero siempre que no conste en autos la oposición a la acción por alguno de los copartícipes, es decir, que no es necesario que la actora acredite que no hay oposición, sino que es la parte demandada la que de alegarlo lo debe acreditar ( artículo 217 LEC ).

En conclusión, no son los actores los que deben acreditar que la copropietaria que no ha comparecido se opone al ejercicio de la acción, por lo que no constando tal oposición cualquier comunero puede ejercitar las acciones que procedan en defensa de la cosa común, tal y como de manera constante admite la jurisprudencia, sin que sea preciso -como señala la S.de la AP Ourense de 30 noviembre 2010- que se haga constar específicamente que tal actuación se hace a favor de la comunidad. De igual modo tampoco es preciso que los copropietarios sometan la cuestión al acuerdo de los demás comuneros, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios.

TERCERO.-Considera el apelante que se han vulnerado los artículos 444 y 463 del CC al haber quedado acreditado que el demandado nunca ha tolerado el paso por su finca y que sólo lo consintió cuando cedió sus fincas en precario.

Es claro que los usos accidentales o esporádicos no quedan amparos en la acción interdictal pero una cosa es el uso constante en el tiempo de un camino, por espaciado que sea su uso, como ocurre en el presente caso en que se trata de una finca rústica (por lo que el camino será utilizado para realizar labores agrícolas), y otra cosa diferente es la utilización esporádica o circunstancial con motivo de un acto concreto o una fecha determinada. Pues, en el primer caso, ese uso continuado en el tiempo constituye la prueba acreditativa de la posesión, de tal forma que deberá de ser el demandado el que demuestre el abandono de la posesión. Piénsese que ni la poca frecuencia en el uso determina el abandono ni el sólo hecho de que hayan existido una 'serie de desencuentros' en los que 'no profundiza para no tener peleas familiares mayores' significa que no se usara el camino por los demandantes. No se trata de ratificar u otorgar una facultad sino en que existe un camino por el que la parte actora accedía a su finca sin que se trate de un 'transito circunstancial esporádico o meramente tolerado', que es el que considera la doctrina en general como no protegible por la posesión interdictal. En efecto, los actos meramente tolerados o ejercitados de modo abusivo o ignorado no afectan a la posesión ( arts. 444 y 1943 CC ) ni son protegibles, por lo que en los supuestos de una cuasi posesión de las servidumbres discontinuas como la de paso, ha de probarse que se trata de una cuasi posesión auténtica y real que comporta algo más que un tránsito circunstancial, esporádico o meramente tolerado, salvo que dicha situación de tolerancia implicase una utilización y disfrute estable, continuado y exteriorizado. Al respecto las Audiencias Provinciales vienen sosteniendo que sólo cabe entender que concurre el paso meramente tolerado cuando el paso es esporádico o circunstancial, pero no cuando se realiza de manera constante y duradera ( SAP de Asturias de 22.3.06 , SAP de Castellón 15.7.05 y SAP de Valladolid 26.12.05 , SAP de Pontevedra de 6.9.07 ), que es lo que ha quedado acreditado en el acto de la vista (véase declaración de D. Porfirio , minutos 50.51 en adelante).

CUARTO.-En los dos siguientes motivos (vulneración de los artículos 348 , 388 y 438), así como en el último (vulneración de los artículos 537 , 541 , 564 y 567 CC ), la parte demandada efectúa algunas argumentaciones que son propias de un procedimiento declarativo, no de un procedimiento de tutela sumaria de la posesión (antes denominados interdictos posesorios), como el que nos ocupa.

Este procedimiento se limita a determinar si concurren los requisitos de los artículos 250.4 y 439.1 de la LEC (singularmente presentarse la demanda antes del transcurso de un año desde la fecha del despojo, y sí existía posesión de hecho por el demandante de la utilización del aludido camino). Por ello, esta resolución no puede entrar en el examen sobre la existencia de un derecho de servidumbre de paso de cualquier tipo, o si la finca de los demandantes se halla o no enclavada o sí tiene otro acceso a otra carretera. En concreto, la Sala considera que no cabe analizar sí en este caso el propietario de la finca se ha visto o no mermado en sus facultades por la vía de amparo de la posesión o sí no existe una posesión digna de amparo por venir fundamentada en una pretendida servidumbre de paso.

Como recoge la STS de 25 de noviembre de 2008 , 'Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella', pues lo que aquí se discute es el paso como hecho posesorio, no como derecho subjetivo real de la finca propiedad de los actores.

Por lo demás, y puesto que se indica en el recurso que se exige que el despojo se haya hecho sin título ni legitimación alguna, conviene recordar que la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2011 -Roj: STS 741/2011, recurso 1571/2007 -).

En este sentido conviene recordar (en palabras de la SAP Baleares de 30 enero 2007 ) que nuestro ordenamiento jurídico se muestra sumamente generoso a la hora de proteger la posesión, ya que los interdictos posesorios, hoy procesos sumarios de tutela, se articulan no sólo para proteger la posesión legítima manifiesta sino incluso la viciosa, abusiva o retenida injustamente, amparando al simple tenedor o detentador de la cosa ( art. 446 y concordantes del C.C . y 250.4º de LEC 2000 ), pues como procedimientos de orden y de policía de la posesión se hallan instituidos con la finalidad de restaurar situaciones de hecho innovadas arbitrariamente por los particulares con actuaciones contrarias al vim fieri veto que proscribe la reivindicación privada de los derechos y el tomarse la justicia por su propia mano.

Por tanto, se trata de determinar sí el demandado procedió (cambiando la cerradura de la cancela) a impedir el paso por el camino que venían usando los actores.

CUARTO.-En cuanto a la vulneración del artículo 1968.1 CC , se esgrime en el recurso que la prueba practicada ha acreditado que las oposiciones, los desencuentros y la puesta de candados datan de mucho más de un año.

Es necesario recordar que no es lícito una mutación contraviniendo el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento (S.T.S. 21-9- 1993 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995 ), no siendo admisible que aquellos planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la contraparte, en cuanto no pudieron ser rebatidas por ésta (Ss.T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11-1995, 23-11-2004), implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E ., al no darse a la adversa posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995 ), tal y como apuntó igualmente la S.T.C. 28-9-1990 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa. En este sentido, el art. 412 de la LEC sienta al respecto la prohibición tajante de que, establecido lo que sea el objeto del proceso en la demanda, contestación y en su caso reconvención, las partes lo alteren con posterioridad.

Se indica lo que precede puesto que en la contestación no se hizo mención alguna a esta cuestión.

Ahora bien, como quiera que el plazo de un año que establece el artículo 439-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es, como pacíficamente había venido considerado admitido por la generalidad de la jurisprudencia menor al amparo del artículo 1653 de la anterior Ley procesal , un plazo de caducidad, con la consecuencia de ser apreciable de oficio, tratándose de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado «ab limine litis» o en el momento de dictar sentencia, se procede al examen de este motivo.

Es claro que incumbe la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor o interdictante y que el transcurso de un año ha de computarse desde el acto de la perturbación o el despojo y en el caso de autos, lo decisivo no es se opuso el demandado a que los actores pasaran por el camino sino que el acto de despojo se produjo con el candado que puso el demandado (hecho no negado en la contestación, folio 49). Es cierto que añadió que no era el primer candado que ponía pero el colocado a finales de julio es el que privó a los actores de la posesión del camino que hasta entonces tenían. El nuevo candado que se coloca es el integrante del despojo posesorio pues pone de relieve de manera inequívoca la intención de alterar el estado de hecho existente con anterioridad. Piénsese que del relato de hechos se advierte que lo que se denuncia es un despojo pues en el suplico de la demanda lo que se pide es la reposición en la posesión.

Por consiguiente, hallándonos ante una acción de tutela sumaria mediante la que se pretende recobrar la posesión, el hecho que determina el inicio del plazo de caducidad no son los actos de perturbación (los desencuentros familiares), sino de despojo (colocación del candado).

QUINTO.-Se imponen a la parte apelante el pago de las costas procesales ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.María del Dulcenombre Serrano Murillo, en nombre y representación de D. Franco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.1 de Cabra, con fecha 11 de abril de 2016 , en el Interdicto de Recobrar la Posesión nº541/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada..

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.