Sentencia CIVIL Nº 460/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 129/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 129/2016

Guarda y custodia contencioso núm. 595/2014

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 460/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADAS:

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Guarda y custodia contencioso número 595/2014, del Juzgado de Primera Instancia 7 de Lleida, rollo de Sala número 129/2016, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2015 . Es apelante la parte demandada y actora reconvencional, Almudena , representada por la procuradora MACARENA OLLE CORBELLA y defendida por la letrada BERTA FRANCO LANUZA. La parte actora y demandada reconvencional Amador , representado por la procuradora BLANCA LABELLA SOBREVALS y defendido por el letrado SEBASTIÀ JOVE ROMERO, personada en este rollo de apelación se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto. Interviene elMINISTERIO FISCAL. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2015 , es la siguiente:

'F A L L O

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MEDIDAS PERSONALES Y PATRIMONIALES PARA HIJOS MENORES DE EDAD interpuesta por Amador , representado por Blanca Labella Sobrevals contra Almudena , debo adoptar las siguientes medidas respecto a la hija menor de edad Eva :

Eva queda bajo la patria potestad de los dos progenitores, si bien bajo la guarda y custodia de su madre

Cada uno de los progenitores se responsabilizara por si mismo principalmente o a traves de otras personas si fuera necesario de atender al menor cuando lo tengan consigo.

El padre podra tener a Eva consigo:

Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta: el domingo a las 21.00 horas en que la retornara al domicilio materno.

En el caso de puentes o días escolarmente festivos unidos al fin de semana el disfrute abarcará todos los días escolarmente festivos.

- La mitad de las vacaciones

- Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos,

el primero desde la salida del colegio del ultimo día de clase hasta las 20.00 horas del 30 de diciembre,

y el segundo de las 20.00 horas del 30 de diciembre hasta la vuelta al colegio al comienzo de las clases en enero.

Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, el primero de la salida del colegio del último día de clase hasta las 20.00 horas del miércoles santo, y el segundo de las 20.00 horas del miércoles santo a la vuelta al colegio después de las vacaciones.

En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad los años impares y al padre los pares.

En el año que al padre le corresponda el primer periodo recogerá a las menores a la salida del centro escolar y las devolverá al domicilio materno.

Cuando le corresponda al padre el segundo periodo, éste recogerá a las menores en el domicilio materno y las devolverá al centro escolar el primer día de comienzo de las clases.

Vacaciones de verano por mitad en periodos de quincenas que se distribuirán de la siguiente forma:

1._ de la salida del colegio del último dia lectivo en junio hasta las 10.00 horas del 1 de julio, de las 10.00 horas del 16 de julio a las 10.00 horas del 1 de agosto y de las 10.00 horas del 16 de agosto a las 10.00 horas del 1 de septiembre.

2.- de las 10.00 hora del 1 de julio a las 10.00 horas del 16 de julio, de las 10.00 horas del 1 de agosto a las 10.00 horas del 16 de agosto y de las 10.00 horas del 1 de septiembre a las 20.00 hora del dia anterior al comienzo de las clases en septiembre;

En defecto de acuerdo entre los progenitores corresponderá a la madre la primera quincena los años impares y al padre los pares.

A falta de otro acuerdo el padre recogerá y devolverá a las menores en el domicilio materno.

Durante las vacaciones queda en suspenso el régimen de fines de semana alternos y día intersemanal. Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen las partes.

Tras los periodos vacacionales el régimen ordinario de visitas se reanudará correspondiendo el primer fin de semana siguiente al periodo vacacional al progenitor al que no correspondió el último fin de semana anterior al inicio del periodo vacacional de que se trate.'

- En cuanto a los dias especialmente señalados, cumpleaños,y santos, la hija podrá estar de17-19 h con el otro progenitor. Y todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen los padres

Cada uno de los progenitores se responsabilizara por si mismo principalmente o a traves de otras personas si fuera necesario de atender al menor cuando lo tenga consigo, cuidando especialmente que acuda al colegio asi como a las actividades que tenga programadas.

El progenitor que tenga al menor debera disponer de la documentacion personal del mismo como DNI, pasaporte, tarjeta sanitaria y similares.

Se fija en 200 euros mensuales la cantidad que el padre deberá abonar en concepto de alimentos para su hija Eva , cantidad que deberá ser abonada en la cuenta bancaria que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas , y que se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya.

Los alimentos se satisfarán desde la fecha de presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios en sentido estricto se abonaran por mitad y previo acuerdo de los padres, salvo los urgentes y necesarios [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Almudena interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 28 de octubre de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia atribuye a la madre, Sra. Almudena , la guarda y custodia de la hija menor, Eva , permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Fija un régimen de visitas en favor del padre consistente en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 21 horas y la mitad de los periodos vacacionales escolares de navidad, semana Santa y verano. Establece también una pensión alimenticia a favor de la hija con cargo al padre de 200 € mensuales, acordando igualmente que los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Frente a la misma se alza la demandada y actora reconvencional, mostrando disconformidad con el importe de la pensión alimenticia en favor de la hija fijada en la resolución recurrida, al considerar que existe error en la valoración de la prueba por parte del juzgador. Recurre también la denegación de la compensación económica por trabajo reclamada en la demanda reconvencional al considerar concurran los requisitos para su reconocimiento.

El actor y demandado reconvencional se ha opuesto al recurso, al considerar que la pensión alimenticia en favor de la hija es adecuada a las circunstancias del caso, no existiendo error alguno de la valoración de la prueba por parte del juzgador. Considera igualmente que la compensación económica pretendida no es procedente, confundiendo la recurrente la finalidad de dicha institución, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso en cuanto a la pensión alimenticia acordada en favor de la menor, considerando que el progenitor tiene una capacidad económica superior y puede abonar la cantidad de 285 € mensuales.

SEGUNDO.-Analizando el primero de los motivos del recurso, la apelante nuestra disconformidad con el importe dela pensión alimenticiaen favor de la hija con cargo al padre, que la sentencia fija en 200 euros mensuales, al considerar que existe error en la valoración de la prueba por parte del juzgador

Alega que existe error al fijar el gasto medio computable de la menor, que en ningún caso es de 400 € mensuales, sino de 600 € mensuales. Pone de manifiesto también que ha quedado acreditado que desde fechas anteriores a la demanda el progenitor ha ido abonando en concepto de pensión alimenticia para la hija la cantidad de 258 € mensuales, que se corresponden con la transferencia de 150 € mensuales a la cuenta de la madre y 108 € mensuales abonados directamente al centro escolar, indicando que si hacía frente a dicha cantidad con las mismas circunstancias económicas que tiene en la actualidad, puesto que por aquel entonces ya no contaba con trabajo y carecía de todo tipo de ingresos, es que dichas circunstancias se lo permiten y puede continuar haciendo frente a dicha pensión. Añade que además ha quedado acreditado que la situación económica de la madre es muy inferior a la del progenitor dado que, a pesar de contar con ayuda de sus padres, debe hacer frente al pago de la hipoteca de un local de su propiedad que asciende a 289,19 euros mensuales, más los gastos propios de su negocio, que comprende los 400 € alquiler del local que ocupa y el pago de las cuotas a la Seguridad Social del régimen de autónomos, siendo que también ha quedado probado que no obtiene beneficio alguno de dicho negocio y que en la actualidad se encuentra de baja médica, por lo que la tienda está cerrada. Y por último refiere que si es ella quien se ocupa de exclusiva de la menor desde que se produjo la separación, el progenitor debería contribuir en mayor medida a los gastos de la menor. Por lo expuesto interesa que la pensión se fije en 300 € mensuales o subsidiariamente en 258 € mensuales, que es lo que ha venido satisfaciendo desde hace mucho tiempo.

Para centrar debidamente la cuestión no está de más recordar que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los Arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civil de Cataluña (CCC) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos (Arts. 233-8, 237-7, y 237-9 CCC), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto caso.

Partiendo de estos criterios, la Sala considera que atendiendo a la situación fáctica concurrente la cantidad fijada en la resolución recurrida se ajusta debidamente a las circunstancias del caso. Analiza el juzgador de forma pormenorizada la capacidad económica de ambos progenitores conforme a la prueba practicada en autos y también las necesidades de la hija, y en base a ello se fija el importe de la pensión en 200 € mensuales.

En cuanto a la capacidad económica del progenitor, ha quedado perfectamente acreditado que en la actualidad no trabaja y no percibe ingreso alguno, al haberse extinguido en junio de 2013la prestación por desempleo que percibía, estando en la actualidad de alta en el Servei d'Ocupació de Catalunya desde junio de 2015, tal y como se desprende de la documental obrante en autos.

Afirma la apelante que desde fechas anteriores a la demanda el progenitor ha ido abonando en concepto de pensión alimenticia para la hija la cantidad de 258 € mensuales, que se corresponden con la transferencia de 150 € mensuales a la cuenta de la madre y 108 € mensuales abonados directamente al centro escolar, pese a que sus circunstancias económicas son las mismas a las actuales, lo que determinaría que puede continuar haciendo frente a dicha pensión. No obstante, hay que tener presente que ha quedado acreditado que el progenitor en la actualidad no trabaja y no percibe prestación alguna, por lo que, tal y como establece el juzgador con total corrección no puede imponérsele el pago de una pensión alimenticia superior a la fijada de 200 € mensuales, que se corresponde con el mínimo vital para la subsistencia de un hijo menor y sin capacidad para poder atender a las necesidades esenciales fijado por la jurisprudencia, que lo establece entre 150 y 200 € por mes y hijo.

Hay que tener presente además que hasta junio de 2013 percibió una prestación por desempleo y que el pago de dicha cantidad no ha quedado debidamente acreditada en las actuaciones, no existiendo prueba documental al respecto y no habiéndose interrogado al actor en tal sentido. Efectivamente el letrado del actor en fase de conclusiones reconoció que desde la ruptura abonaba en concepto de pensión para la hija 125 € mensuales mediante transferencia a la cuenta de la madre y además pagaba el colegio, pero lo cierto es que precisó que pudo hacerlo al contar con la ayuda de sus padres y de su actual pareja.

En todo caso las circunstancias económicas actuales del progenitor no permiten fijar una pensión alimenticia superior a la dispuesta en la resolución recurrida a salvo abocar al mismo a un incumplimiento de dicha medida.

Tampoco podemos compartir la conclusión a la que llega la apelante, relativa a que su situación económica es muy inferior a la del progenitor, puesto que de la prueba practicada se desprende que ambos carecen de ingresos y ambos deben soportar cargas. La apelante, tal y como se desprende de la documental que aportó en el acto de la vista, las relativas al pago de la hipoteca de una finca de su propiedad, que asciende a 289,19 euros mensuales y los gastos propios de un negocio que abrió con posterioridad a la ruptura de la pareja, en el año 2014, como son el pago del alquiler del local que ocupa,400 euros, los gastos de consumo del mismo y las cuotas a la Seguridad Social del régimen de autónomos. Y el progenitor debe hacer frente al pago de la hipoteca del que fue el domicilio conyugal, que asciende a 645,20 euros mensuales, habiendo quedado acreditado con el certificado de Banco Sabadell aportado a las actuaciones que a facha 11 de junio de 2014 la cantidad pendiente de amortizar asciende a 153.658,10 €, cantidad muy superior al valor actual de la finca hipotecada, tasada por el perito designado judicialmente, Sr. Mauricio , en el informe pericial obrante en autos, emitido en marzo de 2015, en 75.957,15 euros.

En definitiva, atendiendo a las necesidades de la hija y a la capacidad económica de ambos progenitores, considera la Sala que la pensión alimenticia fijada es adecuada a las circunstancias concurrentes, sin que pueda apreciarse error alguno en su valoración. Por todo ello, hay que mantener en esta alzada el recto criterio valorativo del juzgador de instancia, que no resulta desvirtuado por las alegaciones de la recurrente.

TERCERO.-La sentencia ha denegado lacompensación económica por razón del trabajosolicitada en la demanda reconvencional al considerar que ningún incremento patrimonial se ha acreditado, por cuanto, según la documental bancaria aportada, la hipoteca que grava dicha finca tiene un saldo pendiente de amortizar de 153.658 € que supera ampliamente el valor de dicha finca.

La actora reconvencional reitera en esta alzada la petición de compensación, al considerar que concurren los requisitos para su reconocimiento, al haber quedado acreditado que en el momento de la ruptura de la pareja, a finales de 2012, el actor sí vio incrementado su patrimonio dado que se quedó íntegramente con la propiedad de la finca que ha constituido el domicilio familiar, en la que ambos aportaron fondos, desprendiéndose también de la prueba practicada que se dedicó al negocio del actor, desempeñando tareas de administración en la empresa que tenía de restauración, además de dedicarse al cuidado de la menor.

La STSJC de 30-10-2014 ha señalado que 'la nueva compensación económica del CCC, como se establece en la Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno realice una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Por ello, se concluye que bastará con justificar (el solicitante) que uno de los dos se ha dedicado a la casa sustancialmente más que otro, aplicando unos determinadas reglas de cálculo - Art. 232. 6 CCC - con el establecimiento de un límite de cuantía: 1/4 parte, sin perjuicio de que pueda incrementarse si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior - Art. 232.5. 4 CCC.

Sus requisitos son (Art. 232. 5 y 6 CCC) que:

1 - El matrimonio se regule por el régimen de separación de bienes del derecho Civil de Cataluña.

2 - Se produzca la liquidación del régimen económico por separación, divorcio, nulidad matrimonial, muerte de alguno de los cónyuges o declaración de muerte o cese efectivo de la convivencia.

3 - Uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente, y

4 - En el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en uno de los cónyuges con el correlativo enriquecimiento, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. O como señala la sentencia recurrida se tiene presente más la capacidad de generación de riqueza de cada cónyuge, evitando la invocación al enriquecimiento injusto, debiéndose, pues, calcular el desequilibrio entre las economías de ambos'.

En el supuesto contemplado consideramos que no ha quedado probado que concurran los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento de la compensación económica por razón de trabajo pretendida.

En primer lugar no ha quedado acreditado que la Sra. Almudena se haya dedicado de forma sustancial al cuidado del hogar y de la familia, ni al trabajo del otro cónyuge. No considera la Sala que la mera declaración testifical de Alicia , hija de la Sra. Almudena fruto de una relación anterior, sea suficiente a los efectos de considerar acreditados dichos extremos.

Nótese que el Sr. Amador al contestar a la demanda reconvencional puso de manifiesto que negaba todos los hechos contenidos en la demanda reconvencional y no reconocidos expresamente en dicho escrito, no habiendo reconocido expresamente dichos extremos y no habiéndose interesado en ningún momento el interrogatorio del mismo para preguntarle al respecto.

Debe tenerse en cuenta además que de la consulta de vida laboral de la TGSS obtenida en la averiguación patrimonial realizada por el Juzgado, consta que mientras duró la convivencia la Sra. Almudena fue trabajando, prestando servicios para diversas empresas durante los años 2005, 2008, 2010 y 2011.

Por otro lado, el derecho a la compensación económica nace por la dedicación sustancialmente mayor a la casa o al trabajo del otro cónyuge 'siempre que' éste (sub coditione) haya obtenido un incremento patrimonial superior según las reglas de la Sección Primera. Los incrementos patrimoniales se calculan conforme a las normas establecidas en el Art. 232-6 del CCC. Ha desaparecido la idea de enriquecimiento injusto, el Art. 232-5.4 habla de 'la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges'.

Según las normas de cálculo del Art. 232-6 del CCC, el patrimonio de cada uno de los cónyuges está integrado por los bienes que tenga en el momento de la extinción del régimen, una vez deducidas las cargas que les afecten y las obligaciones.

En el supuesto analizado ha quedado perfectamente acreditado que si bien el Sr. Amador es titular en exclusiva de la finca que constituyó el domicilio conyugal, también es titular en exclusiva de la carga hipotecaria que grava dicha finca, que es muy superior al valor actual de la misma.

Al efecto, del certificado emitido por Banco Sabadell se desprende que el saldo de la hipoteca de la finca pendiente de amortizar asciende a fecha 11 de junio 2014 a 153.658, 10 euros. Efectivamente en dicho certificado consta también que el importe del préstamo concedido asciende a 217.560,59 euros, lo que determina que hubo una ampliación del préstamo hipotecario inicial, en el que se concedió un capital de 72.000 € de principal, según resulta de la escritura de préstamo hipotecario obrante en autos; pero lo cierto es que se desconoce por completo cuándo y por qué se amplió dicha hipoteca, al no haberse practicado prueba alguna al respecto. Ello determina que en ningún caso pueda concluirse que la ampliación del préstamo hipotecario se produjo tras la ruptura de la pareja, como pretende el apelante en su recurso, puesto que estamos ante una mera afirmación de parte sin sustento probatorio alguno.

Igualmente del informe pericial de tasación de la finca realizado por el perito designado judicialmente, el API Sr. Mauricio , se desprende que la misma a la fecha de emisión del informe, 15 de marzo de 2015, tiene un valor de 75.957,51 euros.

Pero es que hay que tener presente también que ha quedado perfectamente acreditado que la Sra. Almudena cuenta también con un patrimonio, del que prescinde por completo en su recurso, guardando completo silencio, tal y como se desprende de la averiguación patrimonial realizada por el Juzgado, extrayéndose de la información obtenida de la Oficina Virtual del Catastro que es titular al 100% de un local comercial sito en Calle Mayor,10, escalera 1, 2B de Alcoletge, de un local sito en Calle Carme, 5 B de la misma población y de un solar en Cerea, Alt Aneu.

De la documental aportada por la misma en el acto de la vista se desprende también que para la adquisición de alguna de dichas fincas constituyó un préstamo hipotecario con BBVA el 3 de febrero de 2011, y por tanto con anterioridad a la ruptura de la convivencia, satisfaciendo una cuota de 289,19 euros mensuales.

Insiste mucho la apelante en el hecho que ambos invirtieron todos sus ahorros en la adquisición de la finca que constituyó el domicilio familiar, cuyo único titular es el Sr. Amador , extremo que reconoce también la otra parte, pero lo cierto es que dicha circunstancia en ningún caso puede fundamentar la concesión de la compensación económica pretendida, dado que no es esa la finalidad de dicha institución, tal y como se ha adelantado anteriormente, indicando que se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno realice una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera.

Pero es que además se desconoce por completo cual fue el importe de la inversión que efectuó cada uno de ellos, ni las concretas circunstancias, al no haberse practicado prueba alguna respecto.

Lo expuesto determina que proceda confirmar la resolución recurrida también en este extremo, al no concurrir los requisitos necesarios para el reconocimiento de la compensación económica pretendida por la apelante.

CUARTO.-Dada la naturaleza de la materia no procede hacer especial imposición de costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Almudena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de LLeida en los autos de Guarda y Custodia 595/2014 yCONFIRMAMOSla citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr. /a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.