Sentencia Civil Nº 460/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 458/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0007489

Recurso de Apelación 458/2016

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 53/2015

APELANTE: D. Romulo

PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS FERNÁNDEZ SALAGRE

APELADA: Dña. Carina

PROCURADORA: Dña. RAQUEL RUJAS MARTÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Juicio Verbal, seguidos bajo el nº 53/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Romulo , representado por la Procuradora doña María Jesús Fernández Salagre.

De otra, como apelada, doña Carina , representada por la Procuradora doña Raquel Rujas Martín.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 634/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Raquel Rujas

Martin, en nombre y representación de Doña Carina , contra Don Romulo representado por la procuradora Maria Jesus Fernandez Salagre, se declara que D. Romulo queda privado de la patria potestad sobre su hijo menor Cirilo , condenando al demandado D. Romulo a estar y pasar por tal declaración , sin hacer expresa condena sobre las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-00-0053-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de P Instancia n° 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-00-0053-15

Una vez firme esta resolución, comuníquese de oficio al registro Civil correspondiente para su anotación al margen de la inscripción de nacimiento del menor.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Romulo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su recurso.

De dichos escritos se dio traslado a las partes, presentándose por la representación de doña Carina y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Romulo , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 7 de diciembre de 2015 , acordando la privación de la patria potestad del recurrente respecto de su hijo menor Cirilo , condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración, sin hacer expresa condena en costas. Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, falta de consideración del bienestar del menor; tercero, falta de causa justificada de la privación de la patria potestad. Solicita que se dicte sentencia que revocando la recurrida acuerde estime el recurso, no privando de patria potestad al padre.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida por considerarla ajustada a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba practicada como de la doctrina legal que lo interpreta.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y a los motivos del mismo, interesando que se dicte resolución que confirme en todos sus extremos la sentencia, con expresa condena en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Patria Potestad.

En el presente recurso de apelación sometido a nuestra consideración, el padre impugna la privación de la patria potestad de su hijo Cirilo , que se ha acordado en la sentencia, oído el Ministerio Fiscal, alegando como motivos fundamentales el desentendimiento del demandado de las funciones tuitivas de la patria potestad, no atendiendo a las necesidades económicas de su hijo, ni morales, con falta de contacto personal de más de un año, sin justificar que la madre se lo impidiese. En el presente recurso se solicita se revoque la sentencia.

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; y para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', debiendo de adoptarse la resolución en interés del hijo menor.

El art. 92 del Código Civil entre otras medidas establece en el apartado 3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello; y en el 4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 y de 6 de junio de 2014, Rc. 718/2012 ).

El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

Siguiendo la concepción dinámica, que el TS considera más ajustada, puesto que ' la patria potestad y su posible privación ha de verse no sólo referida a un momento concreto, sino al momento en que se está examinando si procede o no dicha declaración, por encontrarse los progenitores incursos en causa de privación de la patria potestad, y por ello, ha de verse desde la perspectiva de que sea la medida que mejor favorece y protege al menor, y no tanto como un castigo que se impone a los progenitores que han incumplido, después veremos en qué grado, los deberes propios de la patria potestad'.

Teniendo en cuenta la anterior normativa legal y la jurisprudencia del TS, hemos de concretar en este supuesto cual es el interés del hijo menor, y todas las circunstancias que concurren, para poder valorar el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes de la patria potestad, ( STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ), para estimar si los incumplimientos están o no justificados ( STS 9-11-2015 ).

Debiendo valorar que para privar de la patria potestad a un progenitor, ha de quedar acreditado que el padre ha incumplido de manera grave y reiterada los deberes de la patria potestad con su hijo, recogidos en el art. 154 del CC , sin otra causa que justifique el incumplimiento en todo o en parte; sin que interfieran otros motivos sobre los que nada se acredita, como la nueva vida familiar de la madre, y en qué medida se ha impedido o dificultado este cumplimiento, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el art 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo lo más relevante en esta materia tiene el interés del menor.

TERCERO.- Supuesto concreto.

Se han de tener en consideración los siguientes hechos acreditados, las partes tienen un hijo menor Cirilo , nacido el NUM000 , de NUM001 años de edad en la actualidad; el menor desde su nacimiento ha convivido con su madre y a su cuidado; las partes suscribieron un Convenio Regulador de fecha 25 de enero de 2013, aprobado en sentencia de 5 de febrero de 2013 , autos nº 66/2013, del mismo Juzgado, que, entre otras medidas, fijaba una pensión de alimentos de 100 € y un régimen de visitas semanal y de vacaciones; el padre no ha abonado con regularidad la pensión alimenticia, la madre ha reclamando judicialmente su abono; las visitas del padre con el menor se interrumpieron hace algo más de un año y medio, y no ha resultado acreditado que la madre haya contestado al teléfono ni notificado al padre hechos tan importantes en la vida del menor como el cambio de localidad de residencia a Toledo.

Valorada por esta Sala toda la prueba obrante, y visionado el CD de la vista celebrada el 5-11-2015, documental e interrogatorio de los dos progenitores, testifical del abuelo paterno, esta Sala considera que, en primer lugar que, es cierto que han existido incumplimientos por parte del padre de abonar la pensión de alimentos, pero no se ha acreditado que el padre haya tenido medios de vida e ingresos regulares, deduciéndose de la prueba practicada, que aun vive en casa de su padre, que no ha tenido trabajo ni ingresos regulares, que le permitieran hacerlos frente; advirtiéndose problemas de drogadicción, por los que tuvo que estar ingresado en tratamiento de desintoxicación, sin que conste que se hayan superado ni que asista al CAID, que los escasos pensiones abonadas, o bien ha sido porque trabajaba o por ayuda de su padre, no poniéndose de acuerdo la madre en el numero de mensualidades abonadas, en la demanda se hace referencia dos ingresos y en el interrogatorio la propia madre reconoce que han sido más. En segundo lugar en cuanto a las relaciones del padre con el menor, la madre asegura que solo le ha visto cuando ella le ha llevado, pero también es cierto, que no resulta acreditado que, no haya impedido la relación con el padre hasta telefónica, y que le haya comunicado hechos tan importantes como el traslado de vivir en Madrid a Toledo; la propia madre reconoce en el interrogatorio, que ella no quiere dinero, quiere una figura paterna, y que el menor reconoce como padre a su actual esposo, y que ahora tiene familia con referencia paterna, debiéndose concluir que esta nueva realidad familiar de la madre es el verdadero motivo del presente procedimiento, en consecuencia se ha de concluir que, no se acredita que los incumplimientos de la patria potestad hayan sido solo por el padre, ni que esta privación de la patria potestad se beneficie al menor.

Atendiendo a todas las circunstancias expuestas y en interés del menor no se considera en el presente grupo familiar, que se deba de privar de patria potestad al padre en la actualidad. En estos autos no se solicita por la madre que se atribuya el ejercicio de la patria potestad en exclusividad a la madre, y tampoco se aprecia que de acordarse beneficiara al menor; en consecuencia procede en las actuales circunstancias acreditadas, y sin perjuicio de lo que se pueda acordar en un futuro si el padre incumple sus obligaciones, procede desestimar la demanda, manteniendo la obligación del padre de abonar la pensión de alimentos fijada en sentencia con las correspondientes actualizaciones, y el régimen de estancias y visitas pactados por los padres en sentencia; debiendo cumplir ambos con las obligaciones de la patria potestad compartida, poniendo la madre en conocimiento del padre los hechos personales relevantes en la vida del menor en todos los ámbitos, personal, escolar, sanitario.

Por todo ello, el recurso solicitando que no se prive de la patria potestad al padre debe de estimarse.

CUARTO.- Costas.

Estimándose el recurso de apelación no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Romulo , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 85 de Madrid, en autos seguidos bajo el nº 53/15 entre dicho litigante y doña Carina , debemos revocar y revocamos la sentencia acordando mantener la patria potestad de don Romulo sobre su hijo menor Izan.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0458 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe