Sentencia CIVIL Nº 460/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 865/2015 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000460/2016

IIma. Sra. Presidente

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

Iimos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 10 de octubre del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 865/2015, derivado del Procedimiento Ordinario nº 632/2014 - 00 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, la demandada , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A ., r epresentada por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistida por el Letrado D. José Manuel Martínez de Bedoya ; parteapelada, los demandantes, Dña. Edurne y D. Oscar ,representados por el Procurador D. José Javier üriz Otano y asistidos por el Letrado D. Juan Vicente Iribarren Oscáriz.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de julio del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 632/2014 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Queestimando en partela demanda deducida por el Procurador Sr. Uriz en nombre de DOÑA Edurne y DON Oscar frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,

Anulo, por concurrir error en el consentimiento de los actores, los siguientes contratos: (a) orden de compraventa de valores O. AFSEEROSKI 07-04 de fecha 28.06.04, (b) orden de compraventa de valores O. AFSE-EROSKI 07-07 de fecha 21.01.09, (c) orden de

compraventa de valores O. AFSE-EROSKI 07-07 de fecha 06.02.09

Como consecuencia de la anulación de dichos contratos: (a) BBVA deberá restituir a DOÑA Edurne y a DON Oscar la cantidad de 153.270'03 € con más los siguientes intereses: (i) al tipo legal del dinero sobre el importe de la ejecución de la inversiones y de cada partida de comisiones y gastos de administración desde la fecha de su abono hasta sentencia, y (ii) al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos sobre la cantidad de 153.270'03 € desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago y (b) DOÑA Edurne y DON Oscar deberán restituir a BBVA (subrogándole en su titularidad) las Aportaciones Financieras Subordinadas por ellos suscritas, y abonar intereses al tipo legal del dinero sobre cada una de las partidas de intereses por ellos percibidas desde la fecha de su abono hasta la de esta sentencia.

Sin costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Edurne y D. Oscar , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 865/2015 , habiéndose señalado el día 6 de septiembre de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que la sentencia impugnada viene a declarar probados y que no son controvertidos por medio del recurso son esencialmente los siguientes:

1.- Oscar , nacido el NUM000 .1963, tiene el título de graduado escolar. Desde el año 1994 trabaja para la empresa Newark San Andrés, S.L., dedicada a la fabricación de papel y cartón. Su esposa Edurne , nacida el NUM001 .1964, tiene estudios de bachiller y formación profesional de segundo grado (rama administrativa y comercial) y el título de técnico especialista. Desde el año 1986 y hasta el año 2000 trabajó para la empresa Seguridad Empresarial Navarra, S.L. realizando en ella labores administrativas

Con ocasión de ese trabajo Edurne conoció a Claudio , que colaboraba la citada empresa. Claudio fue director de la Oficina de BBVA de Plaza del Vínculo hasta el año 2005, en que pasó a otra sucursal De aquel conocimiento derivó la posterior relación bancaria entre Edurne y Claudio , de modo que si a ella le interesaba algo en el Banco se lo decía a él.

2.- Antes del 21.07.04 Edurne y Oscar eran titulares de algunos Fondos de Inversión (BBVA DINERO FI y BBVA DINERO IV FI).

3.- En el año 2004 Edurne y Oscar vendieron algún(os) inmueble(s) y adquirieron (el 21.07.04) una vivienda unifamiliar en Huarte. La operación la financió BBVA. Para ello, además del dinero procedente de la venta de los otros inmuebles, Oscar y Edurne obtuvieron de la demandada un préstamo personal de 144.000 € a devolver en diez años con intereses al 3%, destinando parte del dinero del conjunto de ese dinero a adquirir Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski, que BBVA comercializaba.

4.- En concreto y en lo que hace referencia a las AFSE, el 28.06.04 Edurne cursó a BBVA la siguiente orden de compraventa de valores: Fecha orden 28.06.04/Código Valor NUM002 / Denominación valor O. ASFE-EROSKI07-04/Nºtítulos 8.800/Valor nominal participación 25 €/Capital a invertir 220.000 €

BBVA ejecutó dicha orden, la cual (se aplicó prorrata) dio lugar a la inversión de 188.375 € en 7.535 AFS EROSKI.

En la orden de compra consta que'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico-resumen del folleto informativo con las características de las aportaciones financieras del emisor', y al pie de la misma aparece impreso que 'El/los ordenante/s hace/n constar que recibe/n copia de la presente orden, que conoce/n su significado y trascendencia, así como que ha/n sido informado/s de la tarifa de comisiones y gastos aplicables (...)'.

La orden de compraventa lleva la antefirma y firma de BBVA.

Junto con la copia de la orden de compra BBVA entregó a los actores un balance consolidado de los ejercicios cerrados a 31.01.03 y 31.01.04 del GRUPO EROSKI y un tríptico informativo de la emisión

5.- Tiempo después, Edurne cursó a BBVA las siguientes órdenes de compraventa de valores:

-Fecha orden 21.01.09/Código Valor NUM003 /Denominación valor O. ASFE-EROSKI 07-07/ Nº títulos 1.320/ Valor nominal participación 25 €/Capital a invertir 33.000 €

-Fecha orden 06.02.09/ Código Valor NUM003 / Denominación valor O. ASFE-EROSKI 07-07/ Nº títulos 334/ Valor nominal participación 25 €/ Capital a invertir 8.350 €

BBVA (esta vez a través del denominado 'Mercado Secundario', es decir, casando ésas órdenes de compra con las de venta de otro/s cliente/s de la entidad) ejecutó dichas órdenes, las cuales dieron lugar a la adquisición de 1.320 participaciones por importe total de 35.214'17 € y 334 participaciones por importe total de 8.359'87 €.

En las órdenes de compra aparece impreso que'El/los ordenante/s hace/n constar que recibe/n copia de la presente orden, que conoce/n su significado y trascendencia, así como que ha/n sido informado/s de la tarifa de comisiones y gastos aplicables (...)'.

Las órdenes de compraventa llevan la antefirma de BBVA.

Junto con la copia de las órdenes de compra BBVA entregó a los actores una nota informativa de las principales características y riesgos asociados a los instrumentos financieros (en general) susceptibles de ser depositados en BBVA bajo el contrato de depósito y/o administración de valores, tanto de renta variable como de renta fija (incluidas las participaciones preferentes),y sendos anexos a los contratos/órdenes de valores en los que se recoge la manifestación del cliente de que el servicio prestado por el Banco se limita exclusivamente a la ejecución de órdenes por cuenta del cliente o a la recepción y transmisión de órdenes del cliente en relación con uno o más instrumentos financieros, que la solicitud lo había sido a iniciativa del cliente, que el Banco, con carácter previo a la suscripción de la orden, le había informado de que no estaba obligado a evaluar los conocimientos y experiencia del cliente ni si el producto al que se refería la orden le era o no conveniente, y que el Banco advertía al cliente de que éste no gozaba de la protección establecida en la normativa reguladora del MV aplicable a los productos/servicios sujetos a evaluación de conveniencia

6.- En el tiempo posterior los actores recibieron hasta 31/1/2014 un total de 79.844'90 euros y 6.595'16 euros como intereses.

7.- En la información del patrimonio en valores mobiliarios que BBVA remitía a los actores cada año la cotización de las AFSE se mantuvo siempre en torno al valor nominal de 25 € hasta el año 2012 en que cayó a 9'57 € el valor de las AFSE 07-04 y 8'10 € el de las AFSE 07-07, de manera que el valor del capital invertido en estos títulos (231.949'09 €) pasó a ser de 85.507'35 € (el 36'86%, con una pérdida de valor del 63'14%).

Al ser informados de la pérdida de valor de su inversión los actores fueron a protestar al Sr. Claudio .

Junto a tales hechos la prueba practicada revela que las partes suscribieron un contrato de administración de valores en virtud del cual la entidad demandada cobró a los actores los gastos de administración y comisiones que se detallan en la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-La sentencia frente a la que se alza la entidad demandada expresa las razones por las que desestimó en la audiencia previa la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y desestima así mismo las excepciones de falta de legitimación pasiva y caducidad de la acción.

En su recurso aduce la entidad apelante que sostiene'ad cautelam'la falta de litisconsorcio pasivo necesario (por entender que debía haber sido dirigida la demanda también la entidad emisora de los títulos), la falta de legitimación pasiva y la caducidad de la acción.

Empezando por esta última, la relación interpartes es de naturaleza compleja y no se limita a la ejecución de una orden de compra, sino que se complementa con el asesoramiento previo y prosigue con la prestación de un servicio posterior de tenencia de los títulos, recepción de sus rendimientos e información y puesta a disposición de los clientes de los mismos, cobro de cantidades por la prestación de tales servicios, etc.

Por ello se hace difícil asumir, incluso desde una óptica estricta, que el dies a quo del cómputo del plazo dentro del cual hubo de ejercitarse la acción por imperativo legal, deba de identificarse con el de la suscripción de la orden de compra, pues no estamos ante una relación puntual sino ante diferentes servicios relacionados entre sí prestados por la entidad bancaria sin solución de continuidad.

Además, en materia de contratación bancaria las SSTS núm. 769/2014 de 12 enero de 2015 . RJ 2015608 y 489/2015 de 16 septiembre. RJ 2015501( ésta para un caso nulidad por error de orden de compra de participaciones preferentes), han establecido que' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas' , tal y como establece el art. 3 del Código Civil . La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

En nuestro caso, además, no estamos en realidad ante un plazo de caducidad en sentido estricto, sino de prescripción, pues así lo establece la Ley 34 del Fuero Nuevo y lo ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que razona en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 ( ROJ: STSJ NA 288/2014 ) :'Si al supuesto controvertido de extinción de la acción ejercitada por el transcurso de tiempo ha de aplicarse la normativa navarra no queda ninguna duda de que la referida ley 34 del Fuero Nuevo declara expresamente que la acción de impugnación de actos anulables prescribe a los cuatro años y, en consecuencia el mismo se trata de un supuesto de prescripción y no de caducidad, lo que así ha de ser declarado por esta Sala, manteniendo cuanto indicaron las Sentencias de 19 de diciembre de 2.008 y 11 de junio de 2.010 '

En consecuencia, correspondía a la entidad bancaria acreditar, sin género de duda, los hechos fundamentadores de la prescripción y en concreto que los demandantes comprendieron realmente y con toda precisión todas las características y riesgos de las AFS con más de cuatro años de antelación a la fecha de interposición de su demanda; como veremos tal acreditación no se ha conseguido.

Alega la apelante que el error vicio que pudieran haber sufrido los demandantes desapareció con motivo de la contratación de enero de 2009 al serles entregada una nota informativa, unida a la entrega del tríptico informativo de la emisión en 2004, lo que unido a la creencia afirmada en demanda de que se estaba comprando 'una especie de acciones'.

Consideramos que tales circunstancias no prueban el hecho alegado pues, como luego señalaremos, la entrega de dicha documentación no llena las exigencias de información impuestas a la entidad demandada y de la referida afirmación extraída de la demanda, por su carácter genérico, no cabe concluir que los actores tuvieran un conocimiento completo y cabal y de los riesgos que podía entrañar en el peor de los casos la adquisición efectuada a través de las órdenes de compra cursadas por la demandada.

Por ello consideramos que el recurso no desvirtúa la apreciación contenida en la sentencia en el sentido de que los actores no tuvieron plena conciencia de su error hasta que en 2011 y 2012 se les informó por el Banco que la cotización de las AFS EROSKI se había desplomado.

TERCERO.-Las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva, se sustentan en esencia en la tesis de haber actuado BBVA como mera intermediaria en la adquisición por los actores de las AFS EROSKI, limitándose a cumplir la orden de compra recibida, sin haber recibido ella el capital invertido por los mismos, de manera que resultaría imposible su restitución si la nulidad fuera decretada.

Y ello va íntimamente ligado a las alegaciones que se contienen en el recurso respecto a una pretendida interpretación errónea de las órdenes de compra suscritas por la actora y a la existencia de infracción del art. 1303 CC .

Pasamos a resolver conjuntamente todas estas cuestiones, admitiendo la fundamentación contenida en la sentencia impugnada en cuanto no resulte contradicha por las siguientes consideraciones.

Como hemos señalado en la sentencia n.º 68/2015, del Pleno de esta Sección, de fecha 9/3/2015 , para un caso relativo al mismo producto:'la actuación de la entidad bancaria demandada, ahora parte apelante, al tener por objeto el mandato recibido una operación de comercio, la venta de valores, y ser comerciantes tanto el comitente (Eroski) como el comisionista (BBVA), debe reputarse comisión mercantil, ex art. 244 CCom .

De los arts. 246 y 247 CCom se desprende que cuando el comisionista 'contratare en nombre propio' queda 'obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas', y que si 'contratare en nombre del comitente' el 'contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente y la personas o personas que contrataren con el comisionista', pero éste debe 'manifestarlo' y 'si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente'.

Por ello, como en las ordenes de valores de las que aquí tratamos solo figura la firma en nombre de la entidad bancaria, sin expresar que lo hiciera actuando en nombre de EROSKI y sin especificar su nombre y domicilio, la entidad bancaria demandada quedó obligada directamente con los actores como si el negocio fuera suyo, conforme a los preceptos antes señalados.

En tales circunstancias, concluíamos en nuestra sentencia nº 75, de 12 de marzo, con argumentos perfectamente aplicables al caso que ahora examinamos, que:'La legitimación pasiva ad causam [para el proceso], que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida - titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas [ SSTS 28 febrero 2002 ( RJ 2002, 3513), 20 febrero 2006 ( RJ 2006, 2913), 3 octubre 2010 (RJ 2010, 7456)], exige que aquel frente a quien se dirige la acción, en este caso la de nulidad de la orden de compra por vicio de consentimiento, concretado en el error, sea el titular de la relación jurídica material objeto del mismo ( art. 10 LEciv ) y, por ello, la directamente obligada al reintegro de las prestaciones en el supuesto de ser estimada la misma, cualidad ésta que concurre en la entidad bancaria demandada por aplicación del art. 247 CCom , como antes se indicó, aunque no hubiera recibido el dinero abonado por los actores.

El tenor literal del art. 247 CCom no ofrece duda interpretativa alguna, por lo que si el empleado del Banco no hizo constar en la orden de compra, ni en la antefirma, que actuaba en nombre de Fagor, quedó obligado 'de un modo directo, como si el negocio fuese suyo' con los padres de los actores, sin que pueda alegarse para dejar sin efecto esa previsión legal que se trataba de una emisión pública, pues lo decisivo es que el comisionista ponga en conocimiento de la persona con la que contrata que lo hace en nombre del comitente, lo que no se ha acreditado en el caso ahora enjuiciado'.

Por ello tampoco cabe apreciar que la relación procesal esté mal constituida pues la tutela solicitada puede hacerse efectiva dirigiendo la pretensión exclusivamente frente al comisionista ( art.12.2 LEC ) quien, en caso de apreciarse la nulidad por error vicio, será el que haya de soportar las consecuencias restitutorias a anudadas a la misma previstas en nuestro ordenamiento.

Respecto a las ordenes de compra que dieron lugar a la adquisición de AFS EROSKI en el mercado secundario (sin actuar por tanto la entidad bancaria como comisionista del transmitente de los valores), la legitimación pasiva se sustenta no solo en el hecho de ser la entidad financiera demandada la única vinculada con los actores en virtud de tales órdenes, sino porque es a ella a quien se imputa el déficit de información exigible causante del error del que surge, como consecuencia, el negocio adquisitivo que provoca con el transcurso del tiempo el empobrecimiento de los inversores demandantes, a quienes asiste el derecho de volver a la situación patrimonial anterior al efecto invalidante del negocio nulo; el error invalidante de la orden de compra determina la obligación por parte del causante del vicio del consentimiento de restituir el importe económico desembolsado de contrario, y ello en especial cuando las adquisiciones se llevan a cabo siguiendo la recomendación del Banco y sin que conste que los actores conocieran que habrían de ejecutarse en el mercado secundario.

Por último cabe señalar que en relación a la procedencia de sancionar las consecuencias restitutorias propias de la estimación de la nulidad de ordenes de compra de valores por vicio en el consentimiento causado por déficit o insuficiencia de información exigible en el caso de contratación por consejo de entidades bancarias actuando como empresa de servicios de inversión de participaciones preferentes, la ya citada STS 489/2015 de 16 septiembre confirma la del Tribunal de apelación que acordó la restitución recíproca de prestaciones derivadas de la orden de compra anulada.

CUARTO.-El servicio de asesoramiento en materia de inversión se define como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4 Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, Directiva MiFID -Markets in Financial Instruments Directive-). Entendiéndose por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor para comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y no considerándose recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público, esto es, recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros ( art. 52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto)

Si bien tales directivas no se encontraban transpuestas al ordenamiento interno en la fecha de los hechos que nos ocupan, sirven para ilustrar el concepto que manejamos, en especial cuando 'el asesoramiento sobre inversión' ya se contemplaba como una 'actividad complementaria' a los entonces llamados'servicios de inversión', en el art. 63 .2 f) de la LMV en la redacción temporalmente aplicable al caso.

Por lo tanto, como se ha precisado más tarde por la jurisprudencia no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente ( STS nº 387/2014 de 08/07/2014 y STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.)

La sentencia de primera instancia viene a señalar que la primera adquisición de AFS EROSKI por los actores en 2004 se habría hecho a propuesta del Banco, tal y como se deduce de los hechos antes expuestos en nuestro primer fundamento apartado 3.- Y ello vino a ser admitido en la contestación a la demanda y no es discutido en el recurso. También se afirmó en la demanda que las dos adquisiciones efectuadas en 2009 lo fueron por ofrecimiento del Banco, lo que no fue negado en la contestación.

Por ello podemos concluir que estamos ante la prestación por la entidad demandada a los demandantes de un servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión en virtud del cual aquéllos deciden adquirir las AFS EROSKI para obtener una rentabilidad con la que atender a los otros negocios jurídicos concertados coetáneamente con el Banco.

QUINTO.-La sentencia impugnada aprecia que se dio un error invalidante del consentimiento prestado por los actores con motivo de las órdenes de compra dadas a la entidad demandada.

Se acepta y tendrá aquí por reproducida su fundamentación jurídica, procediendo la desestimación del recurso.

La mayor parte de la alegación del recurso dirigida a combatir la concurrencia de error vicio con virtualidad anulatoria se centra en la expresión contenida en el hecho cuarto de la demanda, según la cual, la codemandante Sra. Edurne , habría pensado al contratar que estaba comprando'una especie de acciones de EROSKI'.De ello extrae la apelante que ambos demandantes conocían perfectamente todos los riesgos inherentes a las AFS EROSKI, tratándose además de personas que ya habían realizado inversiones en acciones y fondos de inversión, en los que el importe a recuperar y la liquidez dependen de la coyuntura de los mercados regulados.

No compartimos tales apreciaciones la referida expresión contenida en la demanda es en exceso genérica como para establecer cual fuera el verdadero conocimiento de los riesgos de las AFS EROSKI por parte de los actores por comparación o paralelismo con los inherentes a la inversión en acciones, máxime cuando EROSKI es una sociedad cooperativa y no una sociedad de capital. Además no cabe descontextualizar esa sola frase del resto de alegaciones fácticas de la demanda en la que se afirma inmediatamente antes que, habiéndoseles ofrecido la inversión como un plazo fijo a 10 años, no se informó de que la inversión podría tornarse en perpetua si la empresa emisora decidiera no rescatar las obligaciones en dicho plazo

Es cierto que en la demanda se afirma que los demandantes conocían de que si EROSKI quebraba perderían su inversión, pero ello no implica que debamos dar por supuesto también el conocimiento de que, aún no concurriendo dicha circunstancia, existía un riesgo de iliquidez o imposibilidad efectiva de recuperación de la inversión debido a la facultad de la entidad emisora de no proceder a su amortización en el plazo de diez años, de forma que la inversión pudiera quedar 'cautiva' sin posibilidades razonables de recuperación, debido también a la pérdida de valor manifestada de forma repentina por el cambio en 2012 del mercado AIAF en que la negociación se hacía por el valor nominal al llamado mercado SEND, en que la cotización pasa a responder a criterios de mercado.

Por otra parte del hecho de que los actores tuvieran en 2008 una pequeña inversión en acciones o fueran titulares de fondos de inversión no cabe presumir que tuvieran conocimientos sobre productos estructurados complejos como lo son las AFS EROSKI que hiciera innecesario el suministro de información específica sobre sus específicas características.

SEXTO.-En el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión que se prestó a los actores, la entidad demandada venía obligada a prestar información previa, completa, adecuada y suficiente sobre el producto de inversión híbrido y complejo en que consistían las aportaciones subordinadas que propuso suscribir a su cliente y dicha información debía ser facilitada o entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, de forma que el cliente llegara a conocer con precisión los efectos de la misma, suministrando al demandante toda la información relevante para la adopción de su decisión de inversión de que dispusiera la entidad y dedicándole el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ( art. 5 del anexo Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), máxime teniendo en cuenta que no consta que tuvieran experiencia previa específica en materia de inversión en este tipo de productos.

Como señala la STS nº 769/2014, de 12/1/2015 :'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

En las ordenes de valores que obran en las actuaciones, en impreso predispuesto por la entidad bancaria, consta en formato estandarizado que el mismo recibió el tríptico informativo de la emisión y que estaba a su disposición el Folleto aprobado por la CNMV sobre las características de este producto.

Como señalamos en sentencia de Pleno de esta Sección nº 74/2015, de 12 de marzo:'De todas formas aunque se considerara acreditado que los empleados del Banco entregaron a los padres de los actores los documentos 'en tiempo oportuno', el 'tríptico resumen o folleto informativo de la emisión de AFSF' (documento núm. 1 demanda), único documento que contiene información obre los riesgos de la inversión, es insuficiente al contener una extensa y técnica exposición sobre los 'factores de riesgo' de la inversión (página 9 a 12), pero no una advertencia clara y comprensible de la posibilidad de su pérdida que se acomodara al nivel cultural de los padres de los actores, por lo que se concluye que fue insuficiente e inadecuada la información que éstos recibieron sobre los riesgos del producto'.

Tratándose de un cliente consumidor no profesional, la exigencia de información se incrementa, en especial si se trata de la contratación de un producto complejo, como es el caso, sin que puedan omitirse extremos esenciales. Y en el caso que nos ocupa era exigible una información específica y no genérica del producto y, en especial, de los riesgos derivados de la falta de solvencia de la entidad, tanto respecto al demérito e incluso la inviabilidad de la colocación en el mercado secundario de los títulos, como en el rescate de la inversión a su vencimiento, en tanto en cuanto tales riesgos venían a suponer que el producto era inadecuado para el perfil inversor conservador de los demandantes.

El hecho de que se cursaran en 2009 dos nuevas órdenes de compra del mismo producto no acredita que por ello los demandantes conocieran el riesgo de pérdida total o parcial de la inversión; en las órdenes de compra suscritas no figura cual fuera el método de adquisición de las AFS ni se ha probado que se les informara específicamente de ello; lo que sí consta en la orden son los datos del valor nominal, el número de títulos que se ordenaba adquirir y el capital a invertir como resultado de multiplicar las anteriores magnitudes; pudiendo tener conocimiento, una vez ejecutada la orden de que el precio de cada participación había experimentado un pequeño incremento.

Y la 'nota informativa'entonces entregada, cuyo contenido antes se ha especificado, no llena las exigencias de información en relación al concreto producto objeto de inversión.

Por lo demás no se llevaron a cabo con los demandantes los test de conveniencia e idoneidad que ya por entonces exigía la normativa MIFID incorporada a nuestro derecho interno en 2007.

La prueba practicada por tanto no revela que la información suministrada sobre el producto contratado fuera tempestiva, suficiente y adecuada, según los estándares exigidos por la normativa aplicable y que van dirigidos a salvar la desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, tratando de garantizar un nivel suficiente de conocimiento por parte del cliente de los elementos esenciales del producto de inversión que suscribe y un conocimiento cabal de los concretos riesgos que contrae.

SÉPTIMO.-La doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información exigible a las entidades que prestan un servicio de asesoramiento en la inversión en productos financieros en la apreciación del error vicio del consentimiento, la sintetiza así la jurisprudencia ( STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , nº 387/2014 de 08/07/2014 , nº 769/2014 de 12/1/2015 ):

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento cabal del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista, como si al hacerlo éste tenía un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

5. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. La omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

En el presente caso no existe evidencia de que los actores pudieran tener un conocimiento previo de las verdaderas características de las AFS EROSKI y del riesgo específico de imposibilidad en la práctica de recuperación del capital invertido.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial que hemos resumido, ante la falta de constancia de que la información suministrada a los clientes sobre los verdaderos riesgos de las AFS EROSKI( por muy remotos que pudieran parecer a su comercializador) no fue la exigible y adecuada al perfil del cliente/adquirente y que no consta que fuera proporcionada al carácter complejo y de alto riesgo del producto ni, por tanto, suficiente para que aquellos adoptaran una decisión meditada y plenamente consciente sobre la inversión a realizar, debemos concluir con la sentencia impugnada que el consentimiento fue viciado por error debido a la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, produciendo en el cliente una representación mental equivocada sobre sus características esenciales (cfr. STS de 12/1/2015 ).

OCTAVO.-Con carácter subsidiario de segundo grado se aduce en el recurso la infracción del art. 1303 CC por no contemplar la sentencia una restitución íntegra, debido a que no contempla los rendimientos que hayan podido percibir los actores con posterioridad a 31/1/14.

La sentencia sí que razona sobre esta cuestión, en el ultimo párrafo en letra pequeña de su fundamento tercero in fine, refiriendo la obligación de los actores de devolver el importe de los rendimientos que pudieran obtenerse durante la sustanciación del proceso, mas los intereses desde la fecha de su abono, pudiendo compensarlo de la cantidad de la que son acreedores conforme a la sentencia si todavía no les hubiera sido entregada.

Es cierto que el fallo de la sentencia no contiene un pronunciamiento expreso al respecto, pero ello no constituye motivo de apelación que pueda dar lugar a su revocación; se trata de un supuesto de aclaración o subsanación de omisión en el fallo de la sentencia ( art. 215 LEC ) que por motivos de economía procesal procede efectuar ahora en la nuestra.

Ello tiene trascendencia en cuanto a la imposición de las costas de la apelación, pues no estamos en el caso de una estimación parcial del recurso.

NOVENO.-Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Sedesestima el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2014, dictada en el procedimiento Ordinario nº 632/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona , quese confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.