Sentencia Civil Nº 460/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 570/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00460/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36038 42 1 2015 0003801

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000570 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000714 /2015

Recurrente: BANKIA SA

Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Amparo , Gaspar

Procurador: VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ

Abogado: CARLOS ARCE FERNANDEZ, CARLOS ARCE FERNANDEZ

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.460

En Pontevedra a seis octubre dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 714/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 570/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: BANKIA SA, representado por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelado-demandante: D. Amparo , D. Gaspar , representado por el Procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, y asistido por el Letrado D. CARLOS ARCE FERNANDEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 7 junio 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo estimar la demanda presentada por el Procurador Don Victorino Regueiro Muñoz, en nombre y representación de Doña Amparo y de Don Gaspar , contra 'BANKIA SAU', representada por el Procurador Don Ricardo de la Santa Márquez y, en consecuencia, debo anular las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009, por valor nominal de 18.000 euros y de 28 28 de mayo de 2009, por valor de 60.000 euros, con la consiguiente recíproca restitución de prestaciones.

En consecuencia:

'BANKIA SA' devolverá a Doña Amparo y a Don Gaspar la cantidad de 78.000 euros, más el interés legal de 18.000 euros desde el 22 de mayo de 2009 hasta la fecha de esta sentencia y el interés legal de 60.000 euros desde el 28 de mayo de 2009 hasta la fecha de esta Sentencia,. Desde este momento, el interés será, en ambos casos, el del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte, Doña Amparo y Don Gaspar , devolverán a 'BANKIA SA' las acciones de las que son titulares por canje de las participaciones preferentes y devolverán también los rendimientos percibidos por ambos durante la vida de estos contratos.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Bankia SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de juicio ordinario, por los demandantes doña Amparo y don Gaspar se ha venido a ejercitar frente a la entidad bancaria 'Bankia' una acción de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, de fecha 22/5/2009 y 28/5/2009, por importe de 18000 euros y 60000 euros, respectivamente.

La sentencia de instancia estima la demanda, en el sentido de: 1) anular las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes de litis; 2) condenar a la entidad bancaria demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 78000 euros, más el interés legal de 18000 euros desde el 22/5/2009 y el interés legal de 60000 euros desde el 28/5/2009; 3) establecer que los demandantes deben restituir a 'Bankia' las acciones de las que son titulares por canje de las participaciones preferentes así como los rendimientos percibidos durante la vida de los contratos.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa la revocación parcial de la sentencia impugnada, en el sentido de que, además de la devolución por los demandantes de las acciones canjeadas y de los rendimientos percibidos por los productos financieros contratados, se acuerde el abono de los intereses de los rendimientos desde que fueron satisfechos.

Argumentando, al respecto, que la Juzgadora 'a quo' no ha valorado debidamente los efectos de la declaración de nulidad, al no aplicar correctamente los arts. 1303 y 1306 CC en relación con los arts. 1101 y 1108 del mismo texto legal . Dado que los actores suscriptores de los productos bancarios no solo han de devolver los rendimientos producidos sino que dichos rendimientos han de incrementarse con el interés legal, en cuanto consecuencia natural de la declaración de nulidad. Por cuanto, el efecto de la nulidad es el retorno a la situación previa a la celebración del contrato, de tal forma que, al igual que la entidad demandada ha de devolver la cantidad percibida con sus intereses, la actora debe devolver la cantidad percibida en concepto de rendimientos también con sus intereses desde la fecha de su percepción.

TERCERO.-El recurso de apelación debe ser desestimado.

Y ello en razón al criterio mantenido por esta Sección en torno a la cuestión objeto de controversia. Del que cabe citar como exponentes, entre otras, las sentencias de fechas 4/4/2014 , 9/4/2014 y 30/5/2014 y 27/1/2015 .

Así, en las resoluciones citadas se viene a señalar:

1.-En cuanto a la interpretación del art. 1303 del Código Civil .

La STS de 11 de febrero de 2003 afirmaba que'... procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1.989 , 26 julio 2.000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 30 diciembre 1.996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1.904 , 29 octubre 1.956 , 7 enero 1.964 , 22 septiembre 1.989 , 24 febrero 1.992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1.996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 6 octubre 1.994 , 8 noviembre 1.999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1.956 , 22 septiembre 1.989 , 28 septiembre 1.996 , 26 julio 2.000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1.957 , 7 enero 1.964 , 23 octubre 1.973 ). El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1.949 , y 18 febrero 1.994 ) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1.994 , 12 noviembre 1.996 , 23 junio 1.997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales'.

Además, la jurisprudencia de la Sala Primera del TS admite con claridad la posibilidad de adaptación de las consecuencias de la retroacción de efectos de la nulidad a las circunstancias del caso:

'También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo ).

2.-En cuanto al alcance restitutorio que en el caso concreto examinado (nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes) determina la aplicación del art. 1303 CC .

Que la obligación de restitución de la entidad bancaria demandada se identifica con la obligación de devolver el capital invertido con los frutos (el interés legal) que tal suma ha devengado desde que se realizaron las entregas de dinero con cada orden de compra. Debiendo los clientes demandantes, por su parte, restituir (aparte de, en su caso, los títulos) las cantidades (rendimientos) que en virtud de la operatividad de los contratos a la postre declarados nulos hubiesen percibido.

Y, por lo que respecta a la también restitución por los clientes demandantes de los intereses legales de los rendimientos abonados por el Banco, se estima que la obligación de aquéllos se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones:

a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... enrelación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio.

Idéntico criterio mantiene la Sección 6ª de esta misma Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 21/6/2016, en cuya fundamentación se vienen a recoger argumentos de la SAP Madrid, de fecha 21/2/2016 , del siguiente tenor:

'Se dice en el art. 1303 CC que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. No cabe duda que el precepto está pensado para el contrato de compraventa en el que una de las partes se obliga a entregar una cosa y la otra a pagar un precio en dinero ( art. 1445 CC ). Pero no solo es de aplicación al contrato de compraventa sino a cualquier otro contrato que sea anulado ( STS de 7 de enero de 1964 , 22 de noviembre de 1983 y 6 de julio de 2005 ).

Partimos del supuesto de un Banco que, en cumplimiento de la orden que le dio su cliente, adquiere, para éste, unas participaciones preferentes (de las que el cliente se convierte en titular) como producto financiero, recibiendo una suma de dinero que le entrega el cliente como precio por la adquisición de las participaciones preferentes. Debiendo, a continuación, trasladar, este supuesto, a los términos en los que está redactado el artículo 1303 CC para el caso de declararse nula la orden de adquisición de las participaciones preferentes. Lo que da el siguiente resultado:

Por precio, se entiende la suma de dinero que el cliente entregó al Banco como precio de adquisición de las participaciones preferentes. Declarada la nulidad, el Banco le tiene que devolver, al cliente, la suma de dinero entregada y el interés legal del dinero, de esta suma, devengado desde su entrega.

Por cosa, se entiende las participaciones preferentes que, en la terminología del Código Civil, es una cosa (art. 333 ) que se considera un bien mueble (art. 335) y que puede producir frutos, y, entre estos frutos, se encuentran los civiles (art. 354), es decir los beneficios económicos que se derivan de la tenencia o titularidad de las participaciones preferentes. Declarada la nulidad, el cliente le tiene que devolver, al banco, las participaciones preferentes (la cosa) con sus frutos civiles, es decir los beneficios económicos que hubiera percibido a causa de la titularidad de esas participaciones preferentes. Pero lo que no dice el precepto (art. 1303) es que tenga que pagarse el interés legal de los frutos civiles percibidos. Luego no tiene que pagar ese interés legal de los frutos civiles'.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.