Sentencia CIVIL Nº 460/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 627/2016 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000627/2016

Sección Séptima

SENTENCIA 460

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001799/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandados - apelante/s Erica , ( DIRECCION000 , C.B.) y Armando , ( DIRECCION000 , C.B.), dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ALFONSO VEGA IMAÑAy representado por el/la Procurador/a D/Dª JAVIER ROLDAN GARCIA, y de otra como demandante - apelado/s- impugna EDUCO SERVICIOS Y PROYECTOS SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª.JOSÉ MARÍA GÜEL BUJOSA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA NADAL MORA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, con fecha 10 de marzo de 2016, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario formulada por la Procuradora Sra. Nadal Mora en nombre de Educo Servicios y Proyectos, S.L. contra Dña. Erica y D. Armando , en calidad de partícipes y avalistas de DIRECCION000 , C.B. debo declarar y declaro que los demandados han incumplido el pacto cuarto del contrato de franquicia y que no han utilizado el procedimiento de la cláusula 16ª sobre resolución anticipada y, en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a que indemnicen a la parte demandante en 11.480 euros por daños y perjuicios, más los intereses legales desde la interposición de la demanda; así mismo debo declarar y declaro que los demandados han incumplido el pacto 15º sobre competencia postcontractual del contrato de franquicia y, en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a indemnizar a la parte actora en 32.000 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda. No queda demostrado el incumplimiento por parte de los demandados del pacto 17º del contrato de franquicia, por lo que se les absuelve de los pedimentos 5 y 6 del suplico de la demanda; las cantidades a cuyo pago son condenados los demandados se compensarán con la cantidad de dos mil euros, correspondiente a la fianza entregada en garantía del cumplimiento del contrato de franquicia. No se hace pronuncimiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandados se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 9 de noviembre de 2016 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las representaciones procesales de la parte demandante y demandada se interponen recursos de apelación contra la sentencia que estimó en parte la demanda al considerarla no ajustada a derecho por las razones que exponen, por lo que interesan su revocación y se dicte otra ajustada a sus pretensiones. La demandante impugna el pronunciamiento que estima el incumplimiento del contrato de franquicia y le condena al pago de las indemnizaciones de 11.480 € y 32.000 €, mientras que la demandada impugna el pronunciamiento que desestima la pretensión indemnizatoria por no retirar los signos o elementos distintivos en el plazo contractualmente establecido, por lo que interesa se estime una indemnización de 30.000 €.

Los antecedentes procesales que deben reseñarse son: a) La demandante, Educo Servicios y Proyectos S.L., en adelante franquiciador, ejercita acción de incumplimiento del contrato de franquicia formalizado en fecha 9 de diciembre de 2012 con la demandada DIRECCION000 C.B. integrada por Dª. Erica y D. Armando , en adelante franquiciado, cuyo objeto era la explotación de una academia Jumping Clay en la provincia de Segovia, y de conformidad con los hechos que expone por los que la demandada resolvió el contrato en fecha 28 de marzo de 2013, interesa se declare que los demandados han incumplido el pacto cuarto del contrato de franquicia sin que exista causa esencial o grave, y se les condene a indemnizar en los importes de 9.680 € correspondiente al canon de entrada, 1.800 € en concepto de canon de explotación anual, 32.000 € en concepto de clausula penal por competencia postcontractual y 300 € por día por utilización de elementos distintivos de la marca tras la resolución unilateral del contrato computada desde la fecha de recepción de la demanda y la efectiva retirada de los signos; b) La demandada opuso que si existía causa que justificaba la resolución del contrato y refería, por un lado, el incorrecto funcionamiento del software facilitado por el franquiciador para la gestión de pedidos y control de stocks y por la modificación unilateral del sistema de pedido que les obliga al pago del producto al menos 3 meses antes de su recepción; que en fecha 18 de abril de 2013 remitió burofax a la demandante comunicando que resolvían el contrato; que el franquiciador ha incumplido el contrato y de acuerdo con el pacto 16 puede resolverlo anticipadamente al acreditar que desde junio de 2012 a enero de 2013 ha comunicado los incumplimientos; impugna las partidas indemnizatorias relacionadas con la retirada de signos, exponiendo que han pedido el registro de marca 'la casa de la arcilla', que la arcilla que comercializan la adquieren en el mercado de proveedores, identificando a Think Enjoy o Making Clay como alguno de ellos, no copian programas formativos pues la figura moldeada que aparece en el acta notarial no es exclusiva del demandante sino de acceso vía internet y, por último, impugna el acta notarial sobre la página web; suplica se desestime la demanda; c) La sentencia de instancia estima en parte la demanda, declara el incumplimiento del contrato de franquicia por el franquiciado y le condena a indemnizar en los importes de 11.480 € y 32.000 € por los conceptos de canon de entrada, canon de explotación y clausula penal por competencia postcontractual; la demandante y demandada apelan la sentencia.

SEGUNDO.-Examen de los recursos.

(i) Por razón de orden sistemático se debe examinar si el franquiciado incumplió el contrato al no existir una causa esencial que justifique la resolución unilateral. La sentencia de instancia en su fundamento cuarto expone que no concurren motivos para la resolución unilateral y que el franquiciado ha actuado con mala fe al no respetar los procesos de resolución convenidos como es la notificación previa para la subsanación de 30 días y el preaviso de seis meses para la resolución, y, en relación a las dos causas invocadas por el franquiciado para justificar la resolución, las califica de inconsistentes. La demanda impugna la sentencia al considerar que se incurre en error de valoración de prueba e infracción del artículo 1124 CC en relación con las clausulas cuarta y decimosexta del contrato, y también infracción de la cláusula decimoquinta sobre el pacto de no competencia e interesa se desestime la petición principal de incumplimiento del contrato.

De la prueba practicada en relación a la resolución del contrato debe destacarse: a) El contrato de franquicia se formaliza el 9 de febrero de 2012 y la franquiciada comunica la resolución unilateral del contrato en fecha 28 de marzo de 2013, documento 6 de la demanda, y alude a las siguientes causas de incumplimiento del franquiciador: modificación unilateral de las condiciones pactadas sobre la facturación, no operatividad del software operativo, incumplimiento en el suministro de material y consumibles imprescindibles para la actividad de la academia Jumping Clay, y a través de esa comunicación se da por resuelto, aludiendo a que se ha superado el periodo fijado de 30 días sin que se haya subsanado los incumplimientos e igualmente que desde la fecha de recepción del burofax suspendían la utilización de la marca, signos distintivos etc; esa comunicación fue recibida por la demandante en fecha 27 de marzo de 2013 y en fecha 2 de abril de 2013 remite carta a la franquiciada indicando que no había causa que justificara la resolución; b) La comunicación previa a la que hace referencia la franquiciada es la carta fechada el 31 de enero de 2013 en la que se expone el malestar por el cambio del sistema de gestión de pedidos, y el correo de 25 de enero de 2013 en el que se hace constar que el franquiciador incumple el contrato al no facilitar un software para la gestión de pedidos y anuncia que caso de no resolverse procederán a tomar las medidas que estimen oportunas. Por lo tanto, debe examinarse las dos causas y su incidencia en la relación contractual entre las partes, la primera, del software en la gestión de pedidos, la segunda, la modificación del sistema de pago de pedido.

La cláusula séptima del contrato de franquicia desarrolla el software operativo y dispone:

'EDUCO ha desarrollado un software de gestión, que estará a disposición de los franquiciados para la mejora de la comunicación y abastecimientos de los mismos.

EL FRANQUICIADO es conocedor de su importancia para poder dar el mejor servicio, por tanto se compromete al uso del programa para la gestión de su 'ACADEMIA JUMPING CLAY' con el fin de conseguir la máxima uniformidad posible en la gestión de todas las Academias de la red, la mejora en el control de los estocs y los procesos de suministro, considerándolo una mejora para todas ellas.

EDUCO tiene el derecho de cancelar la licencia de uso de este Software de manera inmediata y de resolver el presente contrato en su totalidad y por comunicación escrita al FRANQUICIADO, si éste comete alguna infracción de los términos de este contrato y específicamente la incorrecta utilización del programa o la falta de utilización.

EL FRANQUICIADO conoce y acepta que el Software es inherentemente susceptible a error y que la obligación de EDUCO se limita a la rectificación (en los límites técnicamente posibles) de los defectos de Software o al suministro de una versión alternativa de éste. Con la corrección de los errores o partes defectuosas se considerarán finalizadas todas las obligaciones de EDUCO con el FRANQUICIADO.

EL FRANQUICIADO se compromete a conseguir, por su propia cuenta y cargo, el equipo o software necesario, por ejemplo: Módem, línea de comunicaciones, etc. según las especificaciones fijadas por EL FRANQUICIADOR, los técnicos para su instalación 'mantenimiento.'

La cláusula impone unas obligaciones reciprocas, por un lado, el franquiciador se obliga a facilitar un sistema para la gestión de pedidos y control de stocks que necesariamente debe instalarlo el franquiciado, además se obliga a la rectificación de los defectos del sistema, y el franquiciado debe asumir por su cuenta y cargo el equipo necesario y su mantenimiento. El franquiciado alega que el franquiciador no ha facilitado un sistema operativo de gestión de pedidos y control de stocks pues hay funciones que se desarrollan en una empresa que no pueden realizarse con el software facilitado y en concreto se refiere a la emisión de tickets y la adecuada repercusión del IVA, lo que califica de grave incumplimiento y aporta una factura pagada a Soluciones Informáticas Globales S.L. para acreditar el coste de la reparación del sistema software facilitado por el franquiciador.

Revisada la prueba practicada este tribunal considera que la causa de resolución invocada es inconsistente, coincidiendo con la valoración que realiza el juzgador de instancia, y ello por las siguientes razones: en primer lugar, debe valorase el testimonio prestado por el legal representante de J.R Systems, entidad encargada para la instalación y operatividad del software, que ratifica el presupuesto elaborado para la instalación del sistema a la demandada, sistema Mianet, y manifiesta que es el sistema diseñado para la gestión de stocks y pedidos que es a lo que se compromete el franquiciador, por lo que considera que es idóneo, que corresponde al franquiciado el pago de su configuración y el mantenimiento según las condiciones que le facilita el franquiciador. También, el testigo Sr. Hipolito , franquiciado con sede en otra población, que declara vía exhorto y manifiesta que el sistema operativo facilitado por el franquiciador es idóneo para los fines que se indican en el contrato y aun siendo cierto que presentó problemas en la aplicación de porcentajes en la facturación, fue solucionado al sustituirse el programa, por lo que manifiesta que no supuso una interferencia grave en el funcionamiento de su actividad comercial. Por último, la declaración del legal representante de Soluciones Globales Informáticas S.L., D. Jesús , quien ratifica la factura aportada como documento de la contestación y declara que instaló un programa informático de gestión y que se le manifestó que el instalado no funcionaba, admitiendo que no supervisó su funcionamiento aunque si el defecto en el ticket.

En relación a la modificación de las condiciones para la gestión de pedidos se alega que fue unilateral, que le obligaba al pago con varios meses de anticipación y constituye un incumplimiento de la cláusula novena, apartado 3,que regula el suministro de material y consumibles para el ejercicio de la actividad. A ello se refiere en la carta de 31 de enero de 2013, folio 162, en la que hace constar su malestar por el nuevo cambio en las condiciones de formalizar el pedido. La única prueba practicada al respecto es la testifical de D. Hipolito ,franquiciado, que responde que cada uno tenía pactadas unas condiciones y que cuando se modificó por el franquiciador formuló una queja y fue atendida. No hay más prueba sobre la posible incidencia de esa modificación y si realmente llegó a aplicarse.

La conclusión a la que se llega es que no se acredita concurra causa esencial, grave o menos grave que justifique la resolución unilateral a instancia del franquiciado, de conformidad con la clausula decimosexta, que dispone:

'RESOLUCION ANTICIPADA

Salvo casos de fuerza mayor, cada parte tendrá el derecho de poner fin anticipadamente al presente contrato, en caso de reiterado incumplimiento no grave por parte de la otra parte, de cualquiera de las disposiciones del presente contrato.

Con este fin, la parte que se considere afectada por el incumplimiento, deberá notificarlo de forma fehaciente a la parte infractora, haciendo constar las circunstancias del incumplimiento alegado. La parte infractora deberá corregir o subsanar dicha infracción, en el plazo de treinta días contados a partir del envío de notificación. En el caso de que la parte infractora no corrigiese la infracción en el plazo señalado, o incurriese en nuevos incumplimientos, y siendo notificada en la forma prevista en este apartado, no los subsanase en el mismo plazo, la parte afectada podrá resolver el contrato con el envío de una nueva notificación en forma fehaciente, dirigida a la parte infractora, en la que conste la falta de subsanación de los incumplimientos censurados. En ese caso, el contrato quedará resuelto de pleno derecho, sin indemnización de ningún tipo a favor de la parte infractora.'

Como bien señala la sentencia recurrida las dos causas invocadas no revisten siquiera la calificación de incumplimiento menos graves, no solo porque no se ha acreditado que supusiera un grave perjuicio en la actuación comercial de la franquiciada por el mero hecho de que al emitir el ticket no se calculara correctamente el porcentaje o redondeo de la cifra, cuestión esta que según lo declarado por el proveedor informático fue solucionado, además de sustituirse el sistema operativo Mianet por otro, sino porque en relación a la modificación del sistema de pedido se trata de una mera alegación sin acreditación de perjuicio alguno, pues la franquiciada no asume la carga probatoria para acreditar que esa disfunción, que no incumplimiento, puede calificarse de menos grave, además de no razonar la diferencia con el que tenía contratado.

Procede desestimar el motivo de apelación que incide en la declaración de que la resolución unilateral del contrato por la franquiciada no está justificada.

(ii) El segundo motivo de apelación incide en la aplicación de las consecuencias indemnizatorias de la cláusula decimoquinta que establece el pacto de no competencia postcontractual. La sentencia de instancia en su fundamento quinto considera probada que la franquiciada lo ha incumplido en el periodo de un año posterior a la resolución del contrato y fija una indemnización de 32.000 € en aplicación de la cláusula penal. La demandada alega que la cláusula debe interpretarse en el sentido de que ninguna de las personas que enumera podrá ejercer directa o indirectamente una actividad en competencia con Educo o el titular de la franquicia, pero no puede extenderse a extractos de manuales operativos, y/o figuras, y/o métodos de negocio que sean propios o que pertenezcan a la entidad actora. Califica la sentencia de incongruente en cuanto la aplica a un hecho que no tiene relación con su contenido y resulta ajena a su regulación.

La cláusula decimo-quinta sobre la no competencia durante y posteriormente la ejecución del contrato dispone:

'Mientras se encuentre en vigor el presente contrato, el FRANQUICIADO se compromete a no competir con EDUCO explotando, directa o indirectamente, una actividad comercial idéntica o similar a las desplegadas en las 'ACADEMIA JUMPING CLAY' o susceptible de atentar contra la imagen de marca o los intereses profesionales de EDUCO o 'EL TITULAR DE LA FRANQUICIA' tanto en el seno de la 'ACADEMIA JUMPING CLAY' como en la zona territorial asignada, así como en cualquier otro lugar, tanto de las que se realizan en el presente, como las que puedan ampliarse en el futuro.

EL FRANQUICIADO o las personas referidas en el aparatado anterior, no podrán, durante el periodo de vigencia del presente contrato y por un año después de su finalización, poseer directa o indirectamente en su nombre o en nombre de terceros, participación en el capital de sociedades que ejerzan, en cualquier lugar donde las 'ACADEMIA JUMPLING CLAY' estén implantadas, actividades similares o en competencia, ni ostentar título de administrador o gerente en esas sociedades, ni afiliarse o participar, directa o indirectamente, en una cadena de distribución nacional o regional competidora.

En caso de incumplimiento del presente acuerdo de no competencia por el FRANQUICIADO o por las personas sujetas a la misma prohibición de no competencia conforme a lo establecido anteriormente, el FRANQUICIADO abonará a EDUCO, como cláusula penal, una indemnización fija equivalente al doble (2) importe anual medio de la suma de los consumibles pagados o debidos a EDUCO en los últimos doce meses, salvo que dicha suma fuera inferior a la facturación mínimavigente al instarse la resolución contractual, en cuyo caso operaría el mismo cálculo pero tomando la mencionada facturación mínima como base de referencia, sin perjuicio de otras acciones que podrían ser ejercitadas. '

De la citada clausula se extraen dos conclusiones, la primera, se conviene que el franquiciado no desplegará una actividad comercial idéntica o similar a la que es el objeto de la franquicia, la segunda, el incumplimiento del pacto de no competencia se sanciona en concepto de cláusula penal con una indemnización fija. Tan solo constituye objeto de apelación si se ha concurrido competencialemnte con el franquiciador, nada se platea sobre la aplicación de la clausula penal, en su caso.

La alegación de la recurrente que califica de incongruente la sentencia carecer de solidez, más bien se trata de una alegación defensiva que no está desarrollada suficientemente para refutar los argumentos de la sentencia que se recurre, pues se limita a alegar que se aplica un hecho que ninguna relación tiene con la redacción de la cláusula de no competencia. En efecto, la apelante silencia toda referencia a la prueba practicada para acreditar que la demandada ha concurrido en competencia con el franquiciador y ha incumplido el pacto y ese hecho se desprende del examen de las actas notariales aportadas con la demanda y de la testifical de D. Hipolito , franquiciado, quien reconoce que las figuras que se le exhiben, que se reflejan en el acta son las utilizadas en los tutoriales del franquiciador, y en cuanto a las primeras se desprende, que la demandada comercializa la arcilla sintética utilizada para realizar figuras, copia programas formativos y figuras, también se identifica esa actividad con la tienda que era la ubicación de la franquicia y por último la copia generalizada de los manuales operativos para las figuras que se detallan en el acta indicando las páginas del manual. La sentencia impugnada razona que se acredita la copia del Know How de la franquicia y así se desprende la similitud de figuras de los manuales que se han incorporado a la página de facebook de la demandada, y frente a esa valoración la recurrente nada opone, limitándose a una mera alegación formal de difícil comprensión, siendo evidente que ha concurrido en competencia con el franquiciador al copiar su método y vincular su actividad a lo que era objeto de franquicia. Por último, debe indicarse que la verificación de la concurrencia competencial data de 30 de octubre de 2003 y está comprendido dentro de la anualidad siguiente a la resolución contractual.

Se desestima el motivo de apelación.

(iii) La parte demandante impugna el pronunciamiento que desestima la indemnización por no retirar los signos distintivos que desarrolla el pacto o clausula 17, y lo fundamenta en el hecho de que la demandada acredita el cambio de rotulación, la retirada de paneles en el interior y exterior del establecimiento que identifican la franquicia, ratificando al efecto la factura aportada y reconociendo el estado del establecimiento antes y después de la resolución contractual. La parte demandante alega que ha incumplido el pacto como se desprende de la utilización de la marca Jumping Clay en las páginas web de Facebook relativas a 'La casa de la arcilla' y Jumping Clay, asi como a comunicaciones recibidas de franquiciados mostrando el malestar por el uso indebido que realiza 'La casa de la arcilla' sobre la marca Jumping Clay, habiéndose dirigido al demandado en fecha 5 de julio de 2013 para que se abstuviera del uso de signos distintivos de la franquicia, constando que continuaba con el uso de los signos en el acta autorizada en fecha 30 de octubre de 2013 por el notario de Barcelona D. Pere Albioll Mares.

La cláusula decimo-séptima sobre obligaciones del franquiciado y de Educo en el momento de expiración o de resolución del presente contrato, dispone:

'EL FRANQUICIADO se compromete a pagar a EDUCO, en un plazo de treinta (30) días, todas las deudas contraídas y pendientes de liquidación, sea por cánones, compra de consumibles, de suministros diversos, intereses de demora, indemnizaciones debidas, etc.

EL FRANQUICIADO se compromete a suspender inmediatamente, la utilización de toda marca de productos, denominación comercial, 'slogans' publicitarios o cualquier otro elemento deistintivo de incluidos los que figuran en el material publicitario, impresos, facturas o cualesquiera otro documentos. Deberá asimismo eliminar, cuantas referencias hubiera en publicaciones de cualquier tipo (guías telefónicas, listados de comerciantes, etc.)

EL FRANQUICIADO deberá inmediatamente, desmontara a su costa, el rótulo y otros signos distintivos de la franquicia, y hará modificar en un plazo de treinta (30) días el aspecto exterior e interior del local para evitar toda confusión por parte del público o dela clientela de la 'ACADEMIA JUMPING CLAY'. Vencido dicho plazo sin haber dado cumplimiento a dicha obligación, el Franquiciado vendrá además obligado al pago de una penalizac9ón de 300.- Euros por cada día de demora en el cumplimiento. En todo caso, EDUCO queda irrevocablemente autorizado a su desmontaje, por cuenta y cargo del franquiciado.

De la citada clausula se desprende, por un lado, el compromiso de retirar todos los signos distintitos del exterior e interior del local, por otro lado, el plazo de 30 días desde la resolución'. No obstante, debe ponerse de manifiesto que la demandante en su demanda interesa se condena al pago de 300 euros por día a contar desde la recepción de la demanda por el franquiciado y hasta que acredite el cumplimiento y que en este particular el demandado ha asumido la carga probatoria que le impone el artículo 217-2 LEC .

El demandante altera la pretensión inicial de la demanda con la del recurso pues sin referirse a que condicionó la aplicación de la indemnización desde la recepción o emplazamiento del demandado, lo silencia en el recurso y concreta el importe en 30.000 € sin causa alguna, máxime cuando resulta acreditado que se han retirado los signos distintivos en el exterior e interior del local, únicos a los que se refiere el pacto, como se acredita con la factura emitida por Torcuato en fechas 26 de abril de 2013 y por el testimonio pretrasado en juicio, quedando comprendida la actuación dentro del mes siguiente a la resolución contractual.

Además, por lo que al uso de signos en la página web que se documentan en el acta notarial se refiere, la última de 30 de octubre de 2013, la demandante condiciona el incumplimiento a la permanencia en el uso a partir de la fecha en que recepcione la demanda y no acredita que se de esa circunstancia, pues la actividad probatoria sobre el uso se limita al 30 de octubre de 2013. A esa circunstancia deba añadirse que debe distinguirse entre el uso de signos distintivos en el local y el uso de signos vinculada a una actividad de concurrencia que induzca a confusión para la que se pactó una clausula penal concretada en 32.000 €, por lo que de estimarse una nueva indemnización r se incurriría en una doble imposición de indemnización por el mismo concepto, máxime cuando la cláusula penal debe interpretarse restrictamente y sin finalidad cumulativa como desarrolla la jurisprudencia.

La sentencia de 18 de mayo de 2016, Sección 12 de la AP Madrid, dispone:

NOVENO: Como indicábamos en la sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2014 , en el que se planteaba la aplicación de dichacláusula , si bien en otro contrato diferente, la doctrina del Tribunal Supremo indica que las cláusulas penales han de ser objeto de interpretación restrictiva, ya que suponen una excepción al régimen normal del cumplimiento de las obligaciones al sustituir la indemnización por la pena estipulada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1992 , 23 de mayo de 1997 y 18 de julio de 2005 , entre otras).

Indicábamos igualmente el carácter excepcional de la función cumulativa de lacláusula penal , siendo preciso que exista un pacto expreso que posibilite al acreedor reclamar la pena además de la indemnización ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1999 y 15 de diciembre de 1994 , entre otras).

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 2016 recoge la referida doctrina, señalando que las cláusulas penales tienen dos esenciales funciones, como son la coercitiva o de garantía y la indemnizatoria o liquidatoria. La función de garantía se produce porque la existencia de lacláusula penal conmina al deudor a cumplir sus obligaciones ante la perspectiva de verse obligado a cumplir la prestación que estipule lacláusula penal . Lacláusula penal cumple su función liquidatoria, a la que se refiere el artículo 1152 del Código civil , ya que la pena sustituye a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, eximiendo al acreedor de la necesidad de probar la existencia y cuantía del perjuicio.

Sólo excepcionalmente, y cuando medie pacto expreso en tal sentido, lacláusula penal produce efecto cumulativo, permitiendo al acreedor reclamar tanto la pena pactada como la indemnización de los daños y perjuicios que hayan sido causados y queden probados. Reitera por otro lado dicha sentencia que las cláusulas penales han de ser objeto de interpretación restrictiva.

Indica en concreto dicha sentencia:

'Dejando a un lado la función penitencial o de desistimiento, esto es, la posibilidad de que el deudor se exima de cumplir la obligación principal «pagando la pena», que depende de la existencia de pacto expreso según el art. 1153 CC , las dos funciones esenciales y características de la pena son la de garantía y la liquidadora. La pena cumple una función de garantía del cumplimiento de la obligación principal, pues ante la amenaza de la pena el deudor se encuentra constreñido a realizar la prestación debida. Y también cumple una función liquidatoria, que es a la que se refiere el art. 1152 CC , entendida en el sentido de que, «si otra cosa no se hubiese pactado», la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, sin que el acreedor necesite probar su existencia. Así lo ha reconocido constantemente la jurisprudencia de esta Sala al declarar que «aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código Civil es preciso destacar que la función esencial de lacláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada comocláusula penal » ( STS de 13 de julio de 2006, rec. 3901/1999 , con cita de la de 12 de enero de 1999 ). En parecidos términos y más recientemente, la STS de 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011 declara que «la función esencial de lacláusula penal es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, y solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada comocláusula penal ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1261/1998, de 12 de enero, recurso núm. 2053/1994 , y núm. 930/2006, de 28 de septiembre, recurso núm. 3020/1999 )».'

'Como el efecto cumulativo depende de que así se haya pactado, previsión de las partes que solo puede tenerse por existente tras interpretar lacláusula penal , se hace preciso recordar, de una parte, que lacláusula penalha de interpretarse con carácter restrictivo ( SSTS de 29 de noviembre de 1997 , 10 de mayo de 2001 y 30 de abril de 2002 , todas citadas por la antes referida STS de 13 de julio de 2006, rec. 3901/1999 .

En el caso que se analiza no se pactó un efecto cumulativo entre las distintas indemnizaciones previstas que contemplan situaciones jurídicas diferentes, siendo la que regula el pacto de no competencia la que debe interpretarse en sentido extenso y comprender en ella la que se contempla en la cláusula decimoséptima.

Procede desestimar el recurso.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar los recursos y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO-Al desestimar los recursos interpuestos por la demandante, Educo Servicios y Proyectos S.L., y la demandada, DIRECCION000 C.B. procede imponerles las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el artículo 398-1 LEC .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Javier Roldán García en representación de Dª. Erica y D. Armando , participes de DIRECCION000 C.B. y por la Procuradora Dª. Elena Nadal Mora en representación EDUCO SERVICIOS Y PROYECTOS S.L. contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Valencia , debemos confirmarla. Se imponen a las apelantes las costas de esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dieciocho de noviembre de dos mil dieciseis.