Sentencia CIVIL Nº 460/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 604/2016 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0059425
Recurso de Apelación 604/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 720/2014
APELANTE: FIATC-MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA
PROCURADOR D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
APELADO: EURO RESA SL y INROCA SL
PROCURADORA Dña. CRISTINA GRAMAGE LOPEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
720/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid a instancia de FIATC-MUTUA DE SEGUROS
Y REASEGUROS A PRIMA FIJA como parte apelante, representada por el Procurador D. GONZALO
HERRAIZ AGUIRRE contra INROCA SL y EURO RESA SL como partes apeladas, representados por la
Procuradora Dña. CRISTINA GRAMAGE LOPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/12/2015 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/12/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la excepción de prejudicialidad penal y en consecuencia, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancia de INROCA SL, EURORESA SL representadas por la Procuradora Dª. Cristina Gramage López, contra FIATC MUTUA DESEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA SA representada por el procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre, condenando a la demandada a abonar al demandante la suma de 105.000 euros y a los intereses establecidos en el artº 20LCS desde la fecha del siniestro 2 de julio de 2012, sin declaración sobre las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de FIATC-MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso e impugnó la resolución apelada, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 720/2014 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, promovido por INROCA S.L. y EURO RESA S.L., contra FIATC MUTUA DE SEGUROS y REASEGUROS A PRIMA FIJA (en adelante FIATC), sobre reclamación de 231.673 €, en concepto de daños y perjuicios derivados del robo sucedido en las instalaciones de las demandantes, y en virtud de la póliza de seguro suscrita con la demandada INROCA S.L., en la modalidad de AP Todo Riesgo Industrial, siendo aseguradas ambas demandantes. Se trata de los hechos ocurridos entre el 29 de junio y el 2 de julio de 2012 en la nave sita en la delegación de Cartagena.

Con fecha 28 de diciembre de 2015 se dicta sentencia estimatoria parcial de la demanda. Rechaza la excepción de prejudicialidad penal y condena a la demandada al pago de 105.000 € más intereses del artículo 20 de la Ley del contrato de seguro (LCS ) desde la fecha del siniestro.

Contra dicha resolución interpone FIATC recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones: 1.- Prejudicialidad penal . Considera que si bien el Juzgado de Instrucción número 1 de Cartagena procedió por auto de 15 de julio de 2013 al archivo de las diligencias 2833/12 , incoadas por robo denunciado por el asegurado, por falta de autor conocido, también consta el informe de la Guardia Civil indicando que todos los procedimientos que se encuentran en los Juzgados de Cartagena, tienen su origen en la sustracción sistemática del material almacenado en la nave y que los mismos están relacionados entre sí. Además están en calidad de imputados trabajadores que pertenecen a la empresa asegurada, por lo que dada la evidente conexidad entre ambos asuntos, debió atenderse a la citada excepción a los efectos de esperar a la resolución de las mismas.

2.- Infracción del artículo 50 de la LCS en lo que respecta a la apreciación de hurto o robo en la nave asegurada . La póliza suscrita por la actora excluye de la cobertura del seguro, de conformidad con lo prevenido en el punto 3.4 B de las condiciones especiales de cobertura, 'el hurto y simples pérdidas o extravíos', que es lo ocurrido en el presente caso. Se remite al informe del perito señor Constantino y al informe de la Guardia Civil existente en las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 2833/2012, al que se han ido acumulando las diferentes ampliatorias y atestados de aquella, entre ellas la denuncia que dio origen al atestado NUM000 del que deriva la presente demanda, si bien es cierto que la misma se sobreseyó por falta de autor conocido.

3.- Defecto en la valoración de la cantidad hurtada en los almacenes asegurados . Considera no acreditada la reclamación efectuada por el actor, cuyo perito señor Guillermo manifiesta que, a falta de datos fiables, que no existían debido al ineficiente control del almacén, se utilizaban promedios, que se extendían a mucho tiempo atrás de la fecha del siniestro, lo que modifica de manera notable la cantidad reclamada. Dicho perito califica como proceso deductivo , ampliando la fecha de cálculo sin saber muy bien la razón desde el 5 de agosto hasta el 4 de julio de 2012 y otro plazo desde el 7 de febrero de 2012 al 15 de junio del mismo año, cuando el último inventario se realizó en febrero del 2012, de ahí que el señor Victorio indicase que la sustracción del material debió efectuarse desde el 7 de febrero de 2012; que la cantidad de 105.000 € incluida en la condena corresponde al límite asegurado de conformidad con lo recogido en la póliza y para el riesgo en concreto indicado, incluyendo el ajuar y las existencias fijas. Dicha cantidad no puede operar como franquicia dado que de ser así debería ir a cargo del asegurado.

4.- Indebida aplicación del artículo 20 de la LCS . Existe causa de oposición justificada de acuerdo con el art. 20.8 de la LCS , pues se discute la procedencia o no de la cobertura del siniestro, existiendo dificultad para determinar la cuantía de la indemnización.

Recurso al que se oponen los demandantes que asimismo impugnan la resolución.

--Manifiestan su conformidad con la desestimación de la prejudicialidad penal habida cuenta del auto de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones penales.

--En cuanto al error en la valoración de la prueba respecto de la presunta infracción del artículo 50 de la LCS , alegan que según lo establecido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Cartagena en las D.P. Proc.

Abreviado nº 2833/2012 estamos en presencia de un robo con fuerza en las cosas , siempre que se acceda a un lugar ajeno que se encuentra cerrado y del mismo sean sustraídos determinados efectos, independientemente de que se rompa una ventana o se fracture una puerta. Se remite a la declaración del testigo señor Victorio , mencionando a continuación jurisprudencia sobre la valoración de la prueba, entendiendo que ningún error se aprecia en la realizada por el juzgador a quo.

-- Respecto a la valoración de la cantidad sustraída, la consideran justificada en base al informe pericial realizado a su instancia, que determina la preexistencia de los objetos mediante el procedimiento empleado para determinar la suma del siniestro, sin que el perito de la demandada nada diga sobre el particular ni detalle procedimiento distinto que le permita llegar a conclusiones diferentes respecto del material asegurado sustraído, sin que por otro lado esta cuestión haya sido objeto de debate hasta esta segunda instancia.

-- Respecto a los intereses del artículo 20 de la LCS , consideran injustificable que, al menos, desde el 15 de julio de 2013, fecha en la que se dicta auto calificando los hechos de robo con fuerza y sobreseyendo el procedimiento por falta de autor conocido, la demandada no procediera a consignar al menos los 105.000 € que, según dice el mismo, opera como límite asegurable, por lo que el retraso esta injustificado y por tanto proceden tales intereses.

Por otro lado impugnan la sentencia con base en una errónea interpretación del condicionado de la póliza en relación al capital asegurado y a la prueba documental . Entienden que se han producido dos errores materiales: uno a la hora de calificar como franquicia lo que es una cláusula que determina el interés asegurado, dejando por error la indemnización de 105.000 €, y otro añadir que esta franquicia, según la sentencia, corresponde con el riesgo número 14 de la póliza, cuando en verdad es el número 12. Añade que el capital garantizado en todo caso es la suma del capital fijo y capital flotante, según las condiciones particulares de la póliza, es decir 100.000 € cada uno, total 200.000 € que sumado al capital por ajuar conllevaría un importe a indemnizar por la demandada de 205.000 €. En caso de duda entiende que debe prevalecer la interpretación más favorable para el asegurado, que no es otra que la literal. Termina solicitando que se condene a la demandada al pago de 205.000 € más los intereses del artículo 20 de la LCS .

A dicha impugnación se opone la aseguradora FIATC argumentando que estamos ante una alegación extemporánea, no incluida en la demanda ni en la audiencia previa ni en fase de conclusiones, limitándose la parte actora a consignar la referencia genérica a la cobertura de robo. Se refieren las demandantes al epígrafe 'pactos de inclusión facultativa' y en concreto dentro del epígrafe 4.2 cuya rúbrica indica 'seguro flotante sobre el día del cierre contable', debiendo acreditarse al menos que la citada cláusula es de aplicación, puesto que no consta que el asegurado haya aportado los suplementos de declaración flotante y el valor de las existencias correspondientes al día del cierre contable de cada mes del citado trimestre, a tenor de los controles administrativos de que disponga, nada de lo cual se alegó en su momento. Por otro lado la documental aportada por el actor en el acto de la audiencia previa refleja la inexistencia de material alguno en los meses de julio y agosto de 2012, por lo que es imposible apreciar la existencia de cobertura alguna en lo que respecta a las existencias flotantes.



SEGUNDO.- La demanda se basa en el siguiente relato de hechos: --INROCA suscribió como tomador un contrato de seguro multirriesgo industrial con la compañía FIATC, siendo las compañías aseguradas las sociedades del Grupo Resa relacionadas en las condiciones particulares, entre las que están las demandantes. Al amparo de dicha póliza se cubría el riesgo por robo y expoliación por un límite de 4.339.480,92 €, según condiciones especiales de cobertura.

-- En el fin de semana entre el viernes 29 de junio y el lunes 2 de julio de 2012 se sufrió un robo en una de sus instalaciones, concretamente en la delegación de Cartagena Grupo Resa, nave sita en la calle Bratislava nº 67-68, Torreciega de la localidad de Cartagena, a raíz del cual autores desconocidos entraron ilegítimamente a la citada nave arrendada por Euro Resa, que se encontraba cerrada y sustrajeron material de andamiaje valorado en 231.673 €, causando daños por otros 1.490 €, formulando denuncia el 3 de julio ante la Guardia Civil que incoó el correspondiente atestado. A raíz de dicho robo se realizó una auditoría interna de todo el material existente en su delegación de Cartagena, comprobando en consonancia con los recuentos de stock previos que faltaba, además del material robado el fin de semana de su nave, una importante cantidad de material de andamiaje, lo que también se puso en conocimiento de la Guardia Civil que abrió otro atestado.

Se practicó la detención de Luis Alberto , antiguo empleado de Euroresa, quien fue puesto a disposición judicial como imputado ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Cartagena en las D.P. nº 2180/2012 , como presunto autor de hurto continuado, cometido presuntamente a lo largo de años para sacar, sin autorización, material de las obras con partes y albaranes que el mismo realizaba, hechos estos que nada tienen que ver con el robo cometido el fin de semana del 29 de junio al 2 de julio.

En cuanto a la valoración de los daños se remite al informe pericial según el cual el material robado ese fin de semana asciende a 55.275 kilos con un valor de 231.673 €, y los daños a 1.490 €, que corresponden a descuelgue de luminaria, rotura de paredes a la entrada y cerraduras, siendo objeto de reclamación aquí solo la primera cantidad.

La aseguradora demandada contesta oponiéndose a la demanda alegando prejudicialidad penal, y en cuanto al fondo del asunto que en todo caso hay que estar a la cantidad máxima asegurada de 105.000 € que incluye el ajuar de la nave y las existencias fijas entendiendo no obstante que no es aplicable la cobertura del robo de la póliza ya que no concurre fuerza en las cosas, ni intimidación o violencia sobre las personas pues no existen signos de forzamiento desde el exterior. Se opone asimismo a la aplicación de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro (LEC ) en virtud de lo dispuesto en el apartado 8 de dicha norma.

Concluye solicitando la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Recurso de apelación de FIATC.

Prejudicialidad penal.

Se rechaza este motivo, asumiendo en esta alzada los razonamientos de la juzgadora a quo, por cuanto consta en autos que las diligencias previas seguidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Cartagena con el número 2833/12, fueron sobreseídas por falta de autor conocido en virtud de auto de 15 de julio de 2013 .

El hecho que dio lugar a las mismas es el robo sucedido entre los días 29 de junio y 2 de julio de 2012, delito diferente al seguido ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Cartagena en las D.P. nº 2180/2012 , por hurto continuado, en el que aparece como imputado algún antiguo trabajador de la empresa, hechos estos que nada tienen que ver con el robo cometido el fin de semana del 29 de junio al 2 de julio de 2012.

No se dan por tanto los requisitos del artículo 40 de la LEC al tratarse de cuestiones diferentes. Las diligencias penales abiertas por el robo objeto de este pleito civil en cuanto a la reclamación efectuada contra la aseguradora, han sido sobreseídas y por tanto no existe ya causa criminal pendiente y no procede la suspensión pretendida.



CUARTO.- Infracción del artículo 50 de la LCS en lo que respecta a la apreciación de hurto o robo en la nave asegurada .

El apartado 3.4 de las condiciones especiales de cobertura (documento tres de la demanda) recoge como riesgo excluido de la cobertura 'el hurto, y simples pérdidas o extravíos'. Entre las definiciones del contrato está la de robo entendido como sustracción o apoderamiento de los bienes contra la voluntad del asegurado, mediante actos que impliquen fuerza o violencia en las cosas, o introduciéndose el autor o autores en el local asegurado mediante ganzúas u otros instrumentos no destinados ordinariamente a abrir las puertas, escalamiento o penetrando secreta o clandestinamente, ignorándolo el asegurado, su familia, empleados o sirvientes, ocultándose y cometiendo el delito cuando el local se hallare cerrado. Por hurto se entiende la toma de los bienes asegurados contra la voluntad del asegurado, sin empleo de fuerza o violencia en las cosas, ni intimidación ni violencia ejercida sobre las personas.

Mantiene la apelante que el supuesto producido en este caso es el de hurto, tal y como recoge el informe pericial que acompaña con su escrito de contestación a la demanda (documento 12), realizado por don Constantino , entre cuyas conclusiones está la de que el hecho no constituye un robo sino un hurto continuado. Refiere el recurrente las distintas ampliaciones a la denuncia por los hechos acaecidos entre el 29 de junio y 2 de julio de 2012, ante la Guardia Civil.

Sin embargo más allá de las consideraciones del perito de la aseguradora y de las denuncias ante la Guardia Civil, lo cierto es que el auto de 15 de julio de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Cartagena , ya referido, acuerda el sobreseimiento y archivo del ' robo de material de montaje', diferenciándolo del delito de hurto continuado respecto del que indiciariamente aparece como responsable el señor Luis Alberto , objeto de Diligencias Previas seguidas en otros Juzgados.

Como ya recogió este tribunal en la sentencia de 8-5-2017 (nº 164/2017, rec. 566/2016 ): 'En una primera aproximación en torno a las precisiones en torno al robo y al artículo 50 de la Ley del Contrato de Seguro , la SAP Barcelona, Sección 13, de 17 de enero de 2013 , expresa: 'El artículo 50 de la Ley de Contrato de Seguro define el seguro contra robo, disponiendo en su párrafo primero que 'Por el seguro contra robo, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños derivados de la sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas'. La expresión en un texto legal de un término que, siendo de uso común, tiene también un preciso significado técnico jurídico, como en el caso sucede con el 'robo', que se corresponde con un concreto tipo penal, aconseja en principio hacer una remisión al concepto estrictamente legal. El artículo 237 del Código Penal conceptúa el robo como el apoderamiento de las cosas muebles ajenas mediando el empleo de fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas. Por lo tanto, podría entenderse en principio que la cobertura que el seguro contra el robo ofrece es la de indemnizar los daños causados por la comisión del delito que el Código Penal califica como robo, sin comprender, por lo tanto, los derivados de cualquier otro delito contra el patrimonio en el que tenga lugar el desapoderamiento o la ilegal retención de cosas muebles.

Sin embargo, la propia Ley de Contrato de Seguro contiene, en el citado artículo 50 una definición o un concepto de robo a los exclusivos fines de dicha Ley , que es notablemente más amplio que el estricto tipo penal del artículo 237 del Código Penal . Cuando en el artículo 50 de la Ley de Contrato de Seguro se dice que la obligación que el asegurador asume en el seguro contra robo es la de indemnizar los daños derivados de la 'sustracción ilegítima' por parte de terceros de las cosas aseguradas está ofreciendo un concepto de robo a los efectos del contrato de seguro que no solamente es comprensivo del robo penal , que requiere el empleo de fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas. La amplia expresión 'sustracción ilegítima' debe abarcar también la figura penal del hurto , debiendo entenderse comprendido en la cobertura del seguro contra robo, cuyo riesgo merece la definición legal antes dicha, ya que en el ámbito civil debe primar el conocido principio 'pro asegurado', al efectuarse una interpretación de la norma en sentido amplio y no restrictivo, a diferencia de lo que sucede en el campo penal. Por lo tanto, la expresión 'sustracción ilegítima' del artículo 50 de la Ley de Contrato de Seguro debe abarcar cualquier privación ilícita del bien en perjuicio del legítimo tenedor. En este sentido, la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de 26 de Septiembre de 1.994 recondujo el concepto de robo a los efectos del seguro a 'cualquier situación o comportamiento por el que se prive ilegalmente de la posesión de un bien a su legítimo tenedor'.

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, en una interpretación meramente declarativa del precepto, ha patrocinado una acepción propia del concepto de 'sustracción ilegítima', diferente a la que usa el Código Penal, pues ambas normas ( artículo 50 LCS y 237 del C.P .), además de emplear términos distintos, tienen por objeto la consecución de finalidades también distintitas. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo del 2.003 , tras exponer que no se 'justifica que la referida cobertura del robo precise, para su entendimiento remisorio, acudir a la normativa penal clásica y al uso de que en el hecho haya concurrido fuerza en las cosas, porque, como se dice, habiendo de integrar el alcance del ' robo ' con el dictado del artículo 50, es claro que comprenderá toda 'Sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas', concluye afirmando que: 'Sustracción', es un 'nomen' genérico que, sin duda, abarcará tanto el robo como el hurto del móvil asegurado, porque, comprende todo apoderamiento posesorio del mismo en contra o al margen de la voluntad de su legítimo titular'. Por otro lado, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1989 , con mayor expresividad aún se afirma que han de 'interpretarse los conceptos de robo y hurto no en el sentido técnico-jurídico con el que aparecen definidos en la legislación penal, sino más bien en un concepto más amplio y más vulgar o normal, que bien puede ser el de 'sustracción o apoderamiento ilegítimo' que señala el Código de Comercio' (ahora LCS). Y, finalmente, en Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1992 , se entiende el término ' robo ' como sinónimo de 'sustracción'. En atención a ello, a los efectos de la determinación del objeto de esta modalidad asegurativa (...) poco importaría la demostración de si se empleó o no fuerza en las cosas.

De todos modos, aun en el supuesto de que se considerara que hay que estar al concepto penal del robo no debe olvidarse que el concepto jurídico de fuerza en las cosas según los artículos 237 y 238 del Código Penal no es un concepto coloquial sino que es un concepto normativo, que se integra no sólo por la efectiva fuerza en las cosas, sino también por otros elementos como el uso de llaves falsas o el escalamiento que no implican necesariamente forzamiento alguno, y incluso la utilización de tales actuaciones puede que ni siquiera dejen vestigios de la forma en que han sido sustraídas las cosas'. Por lo que en el presente caso, en que la vivienda no tenía signos de forzamiento pero tampoco estaban las puertas abiertas, difícilmente estaríamos ante un caso de hurto, sino más bien de robo con fuerza con uso de llave falsa. Y, finalmente, cabe citar la STS de 29 de abril de 2002 , a cuyo tenor, 'si bien los tribunales civiles no pueden hacer pronunciamientos -ni siquiera con carácter prejudicial- en materia que corresponda exclusivamente al orden jurisdiccional penal, ello no impide que en supuestos como el presente, utilizando las definiciones civiles fijadas en el contrato y los conocimientos jurídicos y máximas de experiencia que permitan perfilar el sentido usual de los términos jurídicos, tenga que precisar, a efectos meramente civiles la ocurrencia del siniestro por referencia a determinadas figuras delictivas ya que de lo contrario los hechos denunciados de apariencia delictiva que -como es el caso- dieran lugar a archivo o sobreseimiento de las actuaciones penales por imposibilidad de encontrar al autor, al faltar la sentencia penal que estableciera la calificación definitiva, quedarían fuera del seguro, lo que pugna con la misma naturaleza y práctica del seguro de robo'. Asimismo se declara que el 'robo' en relación con el contrato de seguro se identifica con la sustracción ilegítima y que al haber quedado acreditada la sustracción de las joyas contra la voluntad, el siniestro producido debe considerarse riesgo objeto de la cobertura del contrato de seguro celebrado; y concluye que lo importante, a efectos de la doctrina que se establece, es tener claro que el robo, en relación con el seguro se identifica con la sustracción ilegítima.' Por su parte la SAP de Girona, sec. 1ª, de 22-1-2010 (nº 31/2010, rec. 572/2009 ) dice: (...) Así, aunque partamos de la aplicación de la cláusula contractual sobre la distinción entre robo y hurto, lo cierto es que se trata de una condición restrictiva de los derechos del asegurado, que precisaba de que estuviera resaltada y aceptada expresamente por el tomador, ni una cosa ni otra consta, incumpliéndose no sólo el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro sino también la del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pues ni siquiera está firmado el ejemplar por el tomador del seguro, cuya firma sólo consta en las condiciones particulares, en las que se dice que se le entrega el ejemplar de las condiciones generales. La simple entrega de ese ejemplar no equivale a la aceptación, pues es condición necesaria pero no suficiente; esto es, la entrega no es sino presupuesto de la aceptación, pero se requiere algo más que la entrega como es la firma, y, en especial, de las que restrinjan los derechos del asegurado en caso de siniestro.

....Si ello es así y además nos encontramos que la condición general que se pretende aplicar es restrictiva de los derecho del asegurado, sin que conste su aceptación expresa, ni tampoco el conocimiento del alcance que para él implicaba la distinción entre robo y hurto, es claro que no puede recaer en él la prueba plena de que efectivamente concurre alguno de los supuestos legales para calificar el hecho como robo , correspondiendo entonces a la aseguradora, tras comunicarle el siniestro, la prueba plena de la efectiva comisión de un hurto, y si no lo prueba, debe presumirse la existencia del robo en aplicación de los principios generales de que en la duda, deben aplicarse las normas del seguro en beneficio del asegurado'.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 22-5-2003 (nº 473/2003, rec. 2725/1997 ): 'Sustracción', pues, 'nomen' genérico que, sin duda, abarcará tanto el robo como el hurto del móvil asegurado, porque, comprende todo apoderamiento posesorio del mismo en contra o al margen de la voluntad de su legítimo titular. Se decía, entre otras, en Sentencia de 10 de mayo de 1989 EDJ1989/7594 :'....debiendo interpretarse los conceptos de robo y hurto no en el sentido técnico-jurídico con el que aparecen definidos en la legislación penal (como acertadamente señala la sentencia recurrida), sino más bien en un concepto más amplio y más vulgar o normal, que bien puede ser el de 'sustracción o apoderamiento ilegítimo' que señala el C. de c....'; ídem en Sentencia de 31 de diciembre de 1992 , que integra el citado robo como sinónimo de sustracción.

En nuestro caso, teniendo en cuenta todo lo dicho, debe decaer este motivo del recurso, al no apreciar infracción del artículo 50 de la LCS , pues, de un lado, como se ha visto el concepto de robo equivale a sustracción ilegítima que comprende el robo y el hurto; y de otro lado tal exclusión supone una cláusula limitativa de los derechos de asegurado, que en este caso no cumple con los requisitos del art. 3 de la LCS , pues no está aceptada expresamente por el mismo. Con la demanda se acompañan lo que se denomina condiciones especiales de cobertura y condiciones particulares, todas ellas firmadas pero sólo en la última hoja por el tomador del seguro INROCA S.L.



QUINTO.- Defecto en la valoración de la cantidad hurtada en los almacenes asegurados .

Se aporta con la demanda informe pericial realizado por el señor Guillermo (a los folios 81 y siguientes) entre cuyas conclusiones recoge que el total de lo sustraído alcanza a 55.275 kilos en andamiaje de construcción de diferentes tipos, valorado en 231.673 €. La valoración de los daños está en el apartado 7 del informe donde se explica haber utilizado un procedimiento deductivo, partiendo del inventario recuento realizado por la actora el 7 de febrero de 2012, que abarca el periodo de agosto del 2009 a febrero del 2012 y teniendo en cuenta el inventario recuento realizado tras la sustracción del material, el 4 de julio de 2012. A la vista de estos dos parámetros se calcula la media aritmética o promedio del material diario, según el inventario teórico, que debería haber existido en la delegación de Cartagena y los almacenes de las obras dependientes de esta delegación, y se fija una merma o porcentaje de pérdida aceptable por gestión en un 3% mensual, y lo que desaparece por hurto se fija en un 1% mensual. El perito se ratificó en su informe en el acto del juicio manifestando que desde agosto del 2009 se venía produciendo sustracción de material mediante hurto de cantidades pequeñas que podían pasar desapercibidas. Sin embargo el fin de semana del 29 de junio al 2 de julio de 2012 lo que se produce es una sustracción o robo de material en cantidad importante, de manera que si debían existir 14.820 unidades, con un peso de 90.067,55 kilos, en el recuento realizado el 4 de julio de 2012 había un total de 4.485 unidades, con una diferencia por tanto de 10.335 unidades, cuya peso ascendería a 58.438 kilos, si bien aplicando los porcentajes por merma y hurto antes explicados, el material robado ese fin de semana se fija en 9.645 unidades con un peso de 55.275 kilos, siendo su importe de 231.673 €. Importe este último que estima acreditado la sentencia si bien dice que 'aplicando la franquicia establecida en el riesgo número 14 de la póliza multirriesgo la cantidad a abonar sería de 105.000 €, correspondiendo 5.000 € al ajuar y 100.000 € a las existencias fijas'. Efectivamente existe un error en cuanto a la indicación de riesgo, puesto que no es el 14 sino el 12, como se deriva de la póliza, en concreto en la página siete (al folio 66) en el que consta que el edificio sito en la calle Bratislava 67,68 del polígono industrial Cabezo Beaza de Cartagena (Murcia) es el riesgo número 12 , y que las sumas aseguradas (y no franquicias como refiere la sentencia) ascienden a 5.000 € respecto al ajuar, 100.000 € para existencias fijas y otros 100.000 € para existencias flotantes.

Como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 16-3-2013 (nº 202/2013, rec. 706/2010 ), y las que en ella se mencionan: 'Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio, b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales, c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE . En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia'.

Pues bien en el presente caso entendemos adecuada la valoración de la prueba pericial de la parte actora, cuyas conclusiones no han sido desvirtuadas por las periciales de la aseguradora Fiatc. Así como documento número seis (a los folios 470 y siguientes) acompaña informe pericial firmado por el perito señor Mateo quien en la página siete del mismo (al folio 476) recoge que según el inventario realizado por la asegurada el 7 de febrero de 2012, el día del siniestro debería haber 79.046,69 kilos de material de andamiaje, lo que equivale económicamente a un valor de 337.396,39 €; que efectuado el recuento posteriormente a la sustracción, junto con los representantes del asegurado, el material robado tiene un peso 19.763,49 €, con un valor económico de 85.903,72 € por lo que la diferencia existente entre stock teórico y el estado real es de 59.283,20 kilos, que supone económicamente una diferencia de 251.492,67 €. La página 14 del informe recoge que comparando el stock teórico con el inventario post-siniestro, existe una desviación importante que asciende a 59.213,78 kilos de material de andamiaje, siendo esta cantidad de material la sustraída en el siniestro. En la página 23 relativo al capital presiniestro y como resultado de los cálculos realizados para obtener el contenido de dicho capital se fijan como existencias sustraídas 251.492,67 €, concluyendo que estamos en presencia de un hurto, siniestro excluido de la póliza por lo que no cabe indemnización alguna.

Como documento 12 de la contestación (a los folios 526 y siguientes) se acompaña otro informe pericial por la demandada, que suscribe el perito judicial señor Constantino , quien concluye, a la vista de las gestiones y entrevistas realizadas, que está probado y documentado que la totalidad de lo denunciado como robado por la empresa asegurada ha sido sustraído por un empleado de la misma llamado Luis Alberto y que está probado y documentado que el hecho no constituye un robo sino un hurto continuado.

Como se advierte, la finalidad del último informe es acreditar que estamos en presencia de un hurto continuado y no de un robo, por lo cual el siniestro no estaría cubierto por la póliza, cuestión esta ya resuelta en razonamientos jurídicos anteriores. Y en cuanto a la valoración económica de lo sustraído, el informe del perito señor Mateo no discrepa ostensiblemente de las conclusiones a las que llega el perito de la parte actora, señor Guillermo , pues mientras el primero fija en 59.213,78 kilos la cantidad de material sustraído en el siniestro, el perito de la parte actora determina que son 55.275 kilos (cantidad inferior a la fijada por el perito de la parte demandada) con un valor de 231.673 €, mientras que el perito señor Mateo valora las existencias sustraídas en 251.492,67 €. Por consiguiente entendemos que no se aprecia error en la valoración de la cantidad sustraída en los almacenes asegurados.



SEXTO.- Indebida aplicación del artículo 20 de la LCS . Se dice que concurre causa de oposición justificada de acuerdo con el art. 20.8 de la LCS , pues se discute la procedencia o no de la cobertura del siniestro, existiendo dificultad para determinar la procedencia de la cuantía de la indemnización.

Se rechaza igualmente este motivo del recurso.

La STS de 17 de Diciembre de 2.010 dice: 'Por otra parte, a la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS , en la redacción dada por la Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , esta Sala (SSTS de 17 de octubre de 2007, RC núm. 3398/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º. 3806/2000 , 6 de noviembre de 2008, RC núm. 332/2004 , 16 de marzo de 2010, RC núm. 504/2006 , 7 de junio de 2010, RC núm. 427/2006 , 29 de septiembre de 2010, RC núm. 1393/2005 y 1 de octubre de 2010, RC núm. 1314/2005 ) ha excluido su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida. En esta línea viene declarando esta Sala que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la AP, a quien, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, siendo criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar (por todas, STS 7 de junio de 2010, RC núm. 427/2006 ), por ejemplo, por afectar las dudas a la realidad del siniestro o su cobertura. Por el contrario, no tienen esa consideración ni la discrepancia en torno a la cuantía indemnizatoria cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación, ni la suscitada en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010, RC núm. 694/2006 )'.

Estamos, pues, ante un régimen especial para el caso de demora en la liquidación del siniestro, tratándose en definitiva con tales intereses de imponer una sanción a los aseguradores que se demoran en el cumplimiento de sus obligaciones, con la excepción, como se ha dicho, de que la falta de consignación no les sea imputable a ellos o concurra causa justificativa de esa demora.

Pues bien en este caso entendemos que no hay causa que justifique la negativa al pago de la aseguradora, al menos de la cantidad que estimase procedente. La realidad del siniestro es evidente, al margen de la calificación jurídico penal del mismo, se han seguido diligencias previas al respecto y existe abundante documentación sobre la sustracción del material de andamiaje en la nave asegurada, por lo que se ratifica la condena al pago de los intereses especiales recogidos en la sentencia de primera instancia, desde la fecha del siniestro, 2 de julio de 2012.

Decae este último motivo y con él se rechaza la totalidad del recurso de la parte actora.

SEPTIMO.-Impugnación de la actora con base en una errónea interpretación del condicionado de la póliza en relación al capital asegurado y a la prueba documental. Ya se ha hecho mención al error en cuanto a la identificación del riesgo en la sentencia (último párrafo del fundamento de derecho quinto), que no es el 14 como se dice sino el 12. Como también hemos ya indicado que las cuantías de 100.000 € y 5.000 € son las sumas aseguradas por ajuar y existencias fijas, no tratándose de franquicia alguna. Errores que no afectan al fallo de la sentencia.

Pretenden las demandantes-apelantes que el importe a indemnizar se fije en 205.000 € que son las sumas de las cantidades aseguradas por ajuar, capital fijo y capital flotante, según las condiciones particulares de la póliza.

Efectivamente no se detalla en la demanda que la cantidad reclamada corresponda a capital fijo, capital flotante y ajuar. Pero debemos entender que la pretensión ejercitada al amparo de la póliza de seguro contempla la indemnización total por lo robado, sin diferenciar entre ambos capitales (ó existencias). Por otro lado como se recoge en el apartado cuarto 'pactos de inclusión facultativa de la póliza', en caso de que algún mes no se haya presentado la declaración de existencias que contempla, se pacta que se entenderá por capital garantizado la suma del capital fijo y capital flotante señalado en las condiciones particulares, que en éste caso son 100.000 € por cada concepto, más 5.000 € por ajuar, total 205.000 €, que es lo que reclama ahora la parte actora. Luego procede estimar la impugnación promovida por las aseguradas, y condenar a la aseguradora al pago de 205.000 €. La nota de cargo por 593,25 € de 4 de octubre de 2012, puede ser un claro indicio de que ha existido ese suplemento de prima abonado por las actoras. Se trata del documento obrante al folio 1090.

Por último, no desvirtúa la conclusión anterior el documento acompañado por la actora en la Audiencia Previa relativa a la inexistencia de material en Cartagena (Riesgo 12) en julio y agosto 2012, pues el robo fué ente el 29 de junio y el 1 de julio de 2012, cuando ya el director de logística de Euroresa puso de relieve en el juicio que las actoras pretendían cerrarla (la sede de Cartagena) y enviar el material a otros almacenes, porque en esa zona no había ya producción.

Luego el que en ese mes y el siguiente ya no haya material no resta nada a la sustracción ilegítima sufrida, estando aseguradas tanto las existencias fijas como las flotantes.

Se acoge la impugnación, por todo lo dicho, y se eleva la condena de la aseguradora a 205.000 €, que es el límite de sumas aseguradas para éste riesgo.

OCTAVO.- Se imponen a Fiatc las costas causadas en esta alzada por su recurso y no se hace expresa imposición de las causadas por la impugnación, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Gonzalo Herraiz Aguirre, en nombre y representación de FIATC MUTUA DE SEGUROS y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y ESTIMAR la impugnación promovida por la Procuradora doña Cristina Gramage López, en nombre y representación de INROCA S.L. y EURO RESA S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, de fecha 28 de diciembre de 2015 , que se revoca en el sentido de CONDENAR a la aseguradora demandada al pago de DOSCIENTOS CINCO MIL EUROS (205.000 €) más los intereses recogidos en la sentencia, confirmando el resto de la misma.

Se imponen a FIATC las costas causadas en éste alzada por su recurso, y sin hacer expresa imposición de las causadas por la impugnación de la parte actora.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0604-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.