Sentencia CIVIL Nº 460/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 386/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00460/2017
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2016 0009150
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000386 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.7 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000915 /2016
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Luis Manuel
Procurador: MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA
Abogado: ELIAS PLAZA LOPEZ BERGES
S E N T E N C I A 460/2017
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a dieciocho de octubre del año dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el Procedimiento Ordinario Nº
915/16 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 386/17 ; han sido partes en este
recurso: como demandando-apelante BANKIA S.A representado por el Procurador DON JOAQUÍN JAÑEZ
RAMOS y bajo la dirección de la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez y como demandante -apelada
DON Luis Manuel que actúa en nombre y representación de sus tíos Don Braulio y Doña Crescencia

representada por la Procuradora Doña María Teresa Domínguez Cidoncha y bajo la dirección del Letrado Don
Elías Plaza Veiga.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de abril de 2017 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº7 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente fallo: ' ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dª. María Teresa Domínguez Cidoncha, en nombre y representación de D. Luis Manuel , que a su vez actúa como representante de D. Braulio y de Dª. Crescencia , frente a BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Joaquín Jáñez Ramos, DECLARO : la nulidad relativa o anulabilidad del contrato de 10 de junio de 2012, en virtud del cual D. Braulio y Dª. Crescencia adquirieron 1.000 títulos de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2004, destinando para su adquisición un importe de 100.698,64 euros; la nulidad relativa o anulabilidad del contrato de 12 de junio de 2009, mediante los que estas mismas personas adquirieron 1.000 títulos de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, por canje de las anteriores y por importe de 100.000 euros; así como la nulidad del canje o conversión de dicho producto por acciones Bankia, S.A. y el resto de actos posteriores conexos a dicha contratación y, vi. CONDE NO al Banco demandado a reintegrar a la parte actora la cantidad de 100.698,64 euros más los intereses legales devengados de dicha cantidad desde la fecha inicial de la contratación hasta su efectiva devolución, cantidad que ha de minorarse con los importes de los rendimientos o liquidaciones de intereses y dividendos recibidos por la parte actora y abonados por el Banco, más el interés legal de referidos importes desde su respectiva recepción y, a ejecutar cuantos actos sean necesarios a fin de dar cumplimiento a los anteriores pronunciamientos, así como a correr con los gastos que comporten los mismos.

Deberá pasar a titularidad del Banco demandado las acciones Bankia de que sea titular la parte demandante como consecuencia del canje de las participaciones preferentes cuya adquisición es anulada en esta sentencia.

Se imponen a la parte demandada las costas derivadas del presente proceso.'.



SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia estimando este recurso, revoque la Sentencia de Instancia, acordando la integra desestimación de la demanda, con imposición de costas a la actora y con todos los demás pronunciamientos que sean procedentes en derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito de oposición al recurso de apelación en el que después de alegar las razones que tiene conveniente termina suplicando que se dicte sentencia por la desestimando en todas sus partes el recuro de apelación interpuesto por la representación de Bankia S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Salamanca en el presente procedimiento, la confirme en todas sus partes, imponiendo las costas del recurso a dicha recurrente, decretando al efecto todo lo demás que sea procedente en derecho.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Num 386/17 y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación pasando los autos Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCÍA para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia - que estima la demanda presentada por la representación de Don Luis Manuel que actúa en nombre y representación de sus tíos Don Braulio y Doña Crescencia y declara la nulidad - plantea recurso de apelación la representación de Bankia S.A. interesando su estimación con revocación de la sentencia apelada y, en consecuencia, se desestime íntegramente la demanda, con costas de la instancia a los apelada.

Fundamenta su recurso en un único extremo: error en la aplicación del artículo 1301 del Código Civil , al considerar que la acción ejercitada esta caducada.

Argumenta que el plazo de cuatro años se debe computar desde el momento en que la actora debió haber percibido el pago trimestral de los rendimientos de las participaciones preferentes y no los percibió.

Señala que como ello ocurrió en julio de 2012 y que como dicho pago que ascendía a una cantidad superior a 1760 euros no se produjo, ese es el momento inicial en que actora se debió percatar del error que ahora alega. Por tanto los cuatros años de plazo para el ejercicio de la acción se cumplieron en el mes de julio de 2016, y que como la demanda no se interpuso hasta noviembre de 2016 la acción ejercitada esta caducada.



SEGUNDO.- El artículo 1301 señala que, la acción de nulidad «solo durará cuatro años», plazo de caducidad tiempo que empezará a correr en los casos de «error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato».

Sobre esta materia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 fija el dies a quo del plazo de ejercicio de la acción en el momento que se tiene conocimiento del riesgo contratado.

Es decir señala que el día de inicio para el computo del plazo de caducidad se tiene que fijar en el momento en que los demandantes tomaron conciencia del producto contratado, en términos de la sentencia señalada 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Expuesto lo anterior si bien es cierto como señala el recurrente el Tribunal Supremo hace referencia como evento relevante la suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, sin embargo omite que dicha resolución también hace referencia como signo del conocimiento del producto contratado el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB.

En consecuencia no puede estimarse por el mero hecho de que se han dejado de pagar los beneficios, que es este momento sin necesidad de ninguna otra valoración, el instante en que se debe comenzar a computar el plazo de cuatro años, porque si la cuestión se resolviera con este automatismo no tendría sentido la enumeración que se realiza en la sentencia referida de momentos que pueden ser tenidos en cuenta y entre los que se encuentra, por ejemplo, el de aplicación de las medidas acordadas por el FROB y resulta evidente que ese momento es siempre posterior al del cese del pago de rendimientos pactados. Por tanto, lo decisivo es determinar cuándo el contratante tuvo real y efectivo conocimiento ' de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', no siendo admisible remitirse automáticamente al día de suspensión del pago de los rendimientos para fijar en él el día inicial del plazo de caducidad, pues hay otras fechas posibles, condicionadas a que en ese día el contratante fuera consciente de las circunstancias dichas.

En este mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de fecha 27 de junio de 2017 (Ponente Doña Ana del Ser López) que es una cuestión prácticamente idéntica señala '......6.- La Sentencia del TS de fecha 4 de abril de 2017 aplica la jurisprudencia de la Sala comenzando el cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en el caso de las participaciones preferentes consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión. Y la Sentencia de 27 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TS :2017:720 / Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) considera que es la fecha en que se produce el desplome en el valor de las participaciones preferentes las, la que puede considerarse como el evento que permitió a la demandante ser consciente del error en que había incurrido sobre la naturaleza y los riesgos reales de los productos comercializados por Bankinter. En el mismo sentido la Sentencia del TS, de 1 de diciembre de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:5230 / Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) coloca el inicio desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación y en ese supuesto de obligaciones subordinadas fue la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado. Fue entonces, cuando se dirigió al banco para reclamar información sobre lo que estaba ocurriendo, cuando se percató de lo que había adquirido.

Esta evolución jurisprudencial muestra que la doctrina legal expuesta no constituye un 'numerus clausus' ni tampoco establece imperativos categóricos. Por eso dice: 'en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'. Y concreta: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'...' En aplicación de los parámetros anteriormente citados no podemos considerar como dies ad quo la primera fecha en que se dejaron de pagar los rendimientos de las participaciones preferentes, ya que ello no implica que desde este momento se tuviera un conocimiento exacto del producto contratado y de las consecuencias de este impago, no solo en atención a las características personales de los suscriptores del producto, que a esa fecha constaban Don Braulio con 82 años y Doña Crescencia con 79 años, ambos sin experiencia financiera sino porque se desconoce que explicación si existió alguna dio la entidad financiera para no abonar dichas retribuciones, de tal forma que no consta en absoluto acreditado que se explicara de forma comprensible lo que estaba sucediendo y cuáles eran las consecuencias de ello.

La frase 'desde el día en que pudieron ejercitarse', debe ser interpretado buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica para que la acción no se prolongue indefinidamente, y a su vez proteger al contratante afectado por el vicio del consentimiento, debiendo acreditarse con seguridad, cuando se tuvo conocimiento del error de forma definitiva, y con las consecuencias económicas resultantes del mismo. Por tanto de la falta de ingreso de los cupones trimestrales no puede deducirse el conocimiento concreto del riesgo de la inversión que solo se produce con seguridad, desde que con el canje se conocen las pérdidas de la inversión, en este caso conforme consta en el documento nº 12 de la demanda (folio 143) el canje supuso una adquisición de 46.338 títulos.

Tomar como día inicial para el computo del plazo la suspensión por primera vez del pago del cupón (julio de 2012), no es suficiente ya que no se ha acreditado por la entidad demandada que hubiera comunicado a los demandantes que la suspensión era definitiva, lo cual no se puede deducir porque se haya producido un impago en una sola ocasión, sino que este impago para poder ser tomado en consideración a estos efectos es necesario que fuera reiterado, cuestión que en el presente supuesto no se da, si tenemos en cuenta que la demanda se presenta en noviembre de 2016 y el primer impago fue en Julio de 2012, es decir si estamos antes un impago reiterada, para el cual sería al menos necesario tres impago, nos encontraríamos dentro de los cuatro años para el ejercicio de la acción.

Por todo lo expuesto esta Sala comparte los sólidos y argumentados razonamientos contenidos en la sentencia de Instancia cuando se señala que del documento nº 12 aportado con la demanda que recoge información sobre el extracto de movimientos de la cuenta de valores de la parte actora y del documento nº 11 de la demanda consistente en la comunicación de Bankia al cliente de fecha 6 de mayo de 2016 (en realidad 2013), informándole de la Resolución de la Comisión rectora del Frob, publicado en el BOE de 18 de abril de 2013, que determina la compraventa obligatoria en efectivo por parte de BFA de la totalidad de participaciones preferentes e instrumentos de deuda subordinada y la suscripción necesaria de acciones Bankia de nueva emisión, y del hecho de que en fecha 23 de mayo de 2013 se vendieron los 1.000 títulos de participaciones preferentes, de que era titular la parte actora, canjeándose el 27 del mismo mes por 46.338 acciones de Bankia se deduce que es a partir de la aplicación de esta medida de gestión impuesta por el FROB (canje) o de la recepción de la de la comunicación de la carta de 6 de mayo de 2013 comunicando esta carta a la parte actora, cuando esta ha podido comprender realmente las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, serán a cargo de la misma las costas causadas por su recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Joaquín Jañez Ramos en nombre y representación de la entidad BANKIA S.A contra la sentencia dictada por el la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera instancia Nº 7 de Salamanca el día 28 de abril de 2017, y en consecuencia se confirma íntegramente la misma. Con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada causadas por su recurso.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.