Sentencia CIVIL Nº 460/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 503/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00460/2018
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JPA
N.I.G. 33044 47 1 2014 0000318
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000503 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000116 /2014
Recurrente: Adolfo
Procurador: PILAR ORIA RODRIGUEZ
Abogado: LUIS CARLOS ALBO AGUIRRE
Recurrido: ADMINISTRADOR CONCURSAL DE MARINA SAN JOSE XXI S.L., MINISTERIO FISCAL,
MARINA SAN JOSE SIGLO XXI S.L.
Procurador: PATRICIA GOTA BREY, ,
Abogado: , ,
S E N T E N C I A NÚM.460/2018
Ilmos Magistrados Sres.:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
GUILLERMO SACRISTAN REPRESA
JAVIER ANTON GUIJARRO
En OVIEDO, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000116 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N.
1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000503 /2017, en
los que aparece como parte apelante, Adolfo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. PILAR
ORIA RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. LUIS CARLOS ALBO AGUIRRE, y como partes apeladas,
ADMINISTRADOR CONCURSAL DE MARINA SAN JOSE XXI S.L., representado por la Procuradora de los

tribunales, Sra. PATRICIA GOTA BREY; MARINA SAN JOSE SIGLO XXI S.L., no personada, y el MINISTERIO
FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 1-9-2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Calificar como culpable el concurso de la entidad MARINA SAN JOSÉ SIGLO XXI S.L., con los pronunciamientos siguientes: 1.- Se declara persona afectada por la calificación a su administrador único, Adolfo .

2.- Se declara la inhabilitación de Adolfo para administrar los bienes ajenos durante un periodo de 2 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

3.- Se condena a Adolfo a la pérdida del crédito subordinado reconocido a su favor por importe de 362.249'51 €.

4.- No ha lugar a la imposición de costas'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Adolfo , que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20-9-2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don JAVIER ANTON GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 1 septiembre 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo califica como culpable el concurso de 'Marina San José Siglo XXI, S.L.', declarando persona afectada por la calificación a Don Adolfo a quien inhabilita para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período. Asimismo condena a Don Adolfo a la pérdida del crédito subordinado reconocido a su favor por importe de 362.249,51 euros.

El hecho que fundamenta la calificación del concurso como culpable es el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( art. 165-1-1º L.C.).

En el recurso de apelación presentado por Don Adolfo y 'Marina San José Siglo XXI, S.L.' se viene a alegar que no concurren en el caso los presupuestos exigidos por el art. 165 L.C. para poder tener incumplido aquel deber, que la sociedad concursada presentaba una situación de liquidez hasta el 31 diciembre 2013 y que así aparece reconocido por la propia Administración concursal en su informe provisional.



SEGUNDO.- Para el examen del recurso partimos de que la apertura de la sección sexta del concurso fue acordada por el Juzgado mediante Auto de 7 julio 2015, siendo por tanto aplicable la reforma introducida a través de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que entró en vigor el 27 mayo, tal y como sostiene la apelante en su recurso. Ahora bien, esta nueva regulación lejos de mejorar la posición procesal de la parte demandada le hace correr con las consecuencias que se derivan de la instauración de una doble presunción que se extiende tanto al dolo o culpa grave en la comisión de esta conducta como a su incidencia causal en la insolvencia.

Sentado lo anterior cabe tener presente la jurisprudencia expresiva de que 'el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el artículo 5 LC ' ( SSTS 3 julio 2014 y 22 abril 2016). Por tanto le incumbe a la Administración concursal la carga de precisar en su informe de calificación al menos el momento de nacimiento de la insolvencia, aún cuando lo fuera con la flexibilidad arriba expresada, para así poder estimar la duración de la demora en solicitar el concurso y con ello la importancia del aumento del déficit como consecuencia de ese incumplimiento, pues solo a partir de la prueba de hechos ciertos es posible que el Juez del concurso pueda aplicar las máximas de experiencia o pueda aplicar la inversión de la carga de la prueba para exigir a la parte demandada una demostración que desvirtúe la concurrencia de esos hechos reveladores de la insolvencia (vid. STS 27 octubre 2017).



TERCERO.- La Administración concursal en su informe de calificación señala que 'Marina San José Siglo XXI, S.L.' en el ejercicio 2012 dio de baja sin justificación alguna la totalidad de su inmovilizado material cuyo valor ascendía a 150.671,75 euros, de donde infiere que en los ejercicios 2012 y 2013 carecía de inmovilizado material para el ejercicio de su actividad consistente en la construcción, promoción, rehabilitación y arrendamiento de edificios de toda clase. Añade a lo anterior que en los ejercicios 2011 a 2013 las cuentas anuales de la sociedad arrojaban unos resultados de fondos propios negativos (-56.526,98 euros en el ejercicio 2011, -287.114,25 euros en el ejercicio 2012, y - 2.214.506,55 euros en el ejercicio 2013) como consecuencia de las abultadas pérdidas en que había incurrido, por todo lo cual concluye la Administración concursal afirmando que la concursada se encontraba ya desde el ejercicio 2011 en situación de insolvencia actual.

Este argumento es acogido por el Juez del concurso al razonar que la sociedad difícilmente podía seguir generando recursos para sufragar su angustiosa situación, que no hacía sino empeorar tras cada ejercicio hasta desembocar en la ejecución hipotecaria y en la reclamación judicial de los dos acreedores instantes del concurso por un importe superior a los 300.000 euros. Se dice en la Sentencia que incumbía a los demandados un mayor esfuerzo probatorio de descargo que no ha tenido lugar y que impide destruir la presunción legal que opera en su contra.

En el recurso se insiste por los apelantes en las alegaciones que ya habían sido vertidas en la primera instancia y en las que se viene a describir el estado en que se encontraba la construcción de las 18 viviendas adosadas con piscina sitas en la Avenida de San Agustín nº 60 de Cala de Bou (Ibiza), obra promovida por 'Marina San José Siglo XXI, S.L.', señalando que el 27 abril 2011 se había ejecutado un 88,79% de la obra, y que el 12 septiembre 2011 la promotora y el Banco Santander otorgaron una novación modificativa del contrato de préstamo hipotecario por el cual la finca seguía respondiendo de 8.100.000 euros de principal, habiéndose entregado a la prestataria 5.892.000 euros, quedando pendiente de entregar otros 2.2208.000 euros conforme al calendario convenido, y los 575.000 euros restantes una vez se hubiera procedido a la transmisión y subrogación de las fincas hipotecadas de forma proporcional al principal que gravaba cada una de ellas. Se sigue relatando que la construcción de las viviendas finalizó y que en noviembre 2012 se vendieron los dos primeros predios y en enero 2013 el tercero, ocurriendo sin embargo que en octubre 2013 el Banco Santander presentó sin previo aviso la demanda de ejecución hipotecaria frente a la promotora que dio lugar a que dos de los proveedores ('Aluminios y Aceros Pitiusos 2005, S.L.' y 'Taller Juan Palerm, S.L.') instaran en el mes de mayo 2014 la solicitud de concurso necesario, de todo lo cual concluyen los apelantes que hasta el 31 diciembre 2013 la concursada presentaba una situación adecuada de liquidez.

Situados en este estado de cosas asiste primeramente la razón a los apelantes cuando sostienen en su recurso que la postura de la Administración concursal al pretender en su informe de calificación datar el nacimiento de la insolvencia actual de la concursada en el ejercicio 2011 no parece avenirse, si ello no va acompañado de una explicación complementaria, con el hecho de que en el informe provisional haya reconocido que en el ejercicio 2011 tenía un fondo de maniobra positivo nada menos que en 7.381.551,89 euros, situación que se prolonga en el ejercicio 2012 con un resultado positivo de 7.344.890,04 euros, y en el 2013 con un resultado de 6.459.202,46 euros, pues tales cifras revelan que la sociedad tenía, al menos, capacidad para afrontar sus deudas a corto plazo.

Por otra parte cabe recordar que el dato de que 'Marina San José Siglo XXI, S.L.' presentara en sus cuentas anuales unos fondos propios negativos en los ejercicios 2011 a 2013 no equivale por sí solo a que se encontrara ya en situación de insolvencia, habiendo insistido nuestra jurisprudencia en la necesidad de diferenciar los conceptos de desbalance patrimonial y de insolvencia (por todas SSTS 1 abril 2014 y 22 abril 2016). Y en cuanto al hecho de haber procedido en el ejercicio 2012 a dar de baja la totalidad de su inmovilizado material necesario para el desarrollo de su actividad empresarial, también se enfrenta con la realidad que supone el que las obras de la promoción de viviendas situadas en Cala de Bou siguieron su curso gracias a la financiación externa concedida por el Banco de Santander.

Por tanto podemos admitir que no será hasta octubre de 2013 -fecha en que la entidad bancaria decide cortar la financiación y presenta la demanda de ejecución hipotecaria, lo que a su vez provoca que dos de los proveedores presenten la solicitud de concurso necesario- cuando aparece de modo indubitado el momento de la insolvencia de 'Marina San José Siglo XXI, S.L.'. Ahora bien incluso aceptando esta premisa, visto que la solicitud de concurso fue presentada por los acreedores en mayo de 2014 y que el concurso se declaró finalmente por el Juzgado en el mes de julio 204, resulta manifiesto que la sociedad incumplió la obligación de solicitar su propio concurso dentro del plazo de dos meses que exige el art. 5 L.C.

A partir de aquí la presunción legal contenida en el art. 165-1 L.C. opera trasladando sobre los demandados la carga de demostrar que aquel retraso no tuvo influencia en la generación o en la agravación de la insolvencia. Consecuentemente la ausencia de cualquier actividad probatoria en este sentido deberá conducirnos a la conclusión contraria, y ello no solo por aplicación de las máximas de experiencia que enseñan que aquella demora suele provocar una agravación del pasivo (vid. STS 1 junio 2015 cuando acude a la máxima 'id quod plerumque accidit'), sino porque el hecho de haber permitido que la situación desembocara en la presentación por el Banco de la demanda de ejecución hipotecaria supuso necesariamente un incremento de impagos a proveedores y de costes procesales que de otro modo no hubieran tenido lugar.

En definitiva, procede confirmar la calificación del concurso como culpable y con ello desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto por el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación presentado por Don Adolfo y 'Marina San José Siglo XXI, S.L.' frente a la Sentencia de fecha 1 septiembre 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.