Sentencia CIVIL Nº 460/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 88/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00460/2018
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA de OVIEDO
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33004 41 1 2017 0000479
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000066 /2017
Recurrente: Fidel
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: MARIA SARA PEREZ ALVAREZ
Recurrido: Soledad
Procurador: ALBERTO LLANO PAHÍNO
Abogado: LAURA LLANO PAHINO
NÚMERO 460
En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 88/2018, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 66/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION000 , promovido por D. Fidel
, demandante en primera instancia, contra Dª. Soledad , demandada en primera instancia, siendo Ponente
la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION000 se dictó Sentencia con fecha dieciséis de Noviembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMO la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS interesada por Fidel frente a Soledad .

Sin imposición de costas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día once de Diciembre de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- D. Fidel , parte demandante en este proceso promueve la modificación de medidas definitivas aprobadas en sentencia de divorcio dictada el 9 de noviembre de 2.015, con las modificaciones realizadas en sede de apelación, por este mismo tribunal , en su sentencia de 18 de mayo de 2.016 . En concreto pide la extinción de la pensión compensatoria que ha de abonar a su exmujer Soledad , fijada en sede de apelación en quinientos euros (500 €) mensuales, con el correspondiente índice de actualización, durante cinco años, a computar desde la fecha de esa sentencia.

Las razones esgrimidas en apoyo de su pretensión son dos. Una la convivencia marital con una tercera persona y en segundo lugar el haber accedido a una actividad laboral que le permite reequilibrar su situación económica. Supuestos regulados en el artículo 101 del Código Civil .



SEGUNDO.- La pretendida supresión de la pensión compensatoria por el acceso de Doña Soledad a una actividad laboral ha de ser desestimada.

Es un hecho admitido por dicha litigante, tanto en la contestación a la demanda como en el acto del juicio, que en la actualidad realiza tareas domésticas durante unas horas. Apunta percibir una retribución mensual en torno a los doscientos sesenta euros (260€) promedio unos meses con otros, en función del número de días del mes. Dicha litigante aclara, en el acto del juicio, que se ha visto obligada a buscar un trabajo, modestamente retribuido, ante el incumplimiento reiterado, por parte del demandante, de su obligación de pago de la pensión compensatoria. Ha visto frustrados todos sus intentos para hacerla efectiva incluso vía de apremio; alegación que no desvirtúa el otro litigante quien denota una actitud claramente hostil al cumplimiento de una sentencia judicial.

A lo anteriormente expuesto hemos de añadir que Soledad está obligada al abono de una pensión de alimentos para su hijo en cuantía de cien euros (100€) mensuales, suma que según dice viene pagando. Así pues la pensión compensatoria, una vez atiende esa pensión de alimentos, le queda reducida a una cuantía mínima, escasa para cubrir sus necesidades vitales, de ahí que aunque la recibiera puntualmente estaba obligada a realizar alguna actividad laboral que complementase sus ingresos. Además es lógico que trate de acceder a un trabajo, con miras a conseguir cierta estabilidad laboral, pues la pensión compensatoria se ha estipulado con un carácter meramente temporal, En fin, no hay medios de prueba en autos para afirmar que el desequilibrio económico que se valoró le producía el divorcio haya desaparecido, ni tan siquiera que se haya moderado. El divorcio le supuso la pérdida de un trabajo mejor remunerado que las sumas de las cantidades que ahora podría recibir por la pensión compensatoria y la actividad laboral que realiza.



TERCERO.- Mayores dudas suscita el tema referido a la convivencia marital de Soledad con una tercera persona.

El propio apelante reconoce que esa persona mantiene trato afectivo con todo el entorno familiar de Soledad . Él le conoce desde que se casó con su exmujer y ya entonces acudía a casa de su suegro, Pio , con quien tenía buena relación.

Es esa relación amistosa, íntima que mantiene con toda la familia lo que puede justificar que se le inserte como familiar en la esquela de Pio e incluso en la de la abuela de Soledad , Daniela . En estos momentos reconoce a mantener una relación afectiva, de pareja, con una sobrina de Soledad , Enma y así lo han declarado en el acto del juicio.

Declaración que se correspondería con el resultado del seguimiento realizado por detectives, que le ven salir del mismo domicilio en el que vive la apelada, una hermana de ésta y dos sobrinas, una de ellas con su pareja y su hijo. También pernocta, en algunas ocasiones, D. Vicente , pero bien puede obedecer a esa relación afectiva que dice mantener con una de las sobrinas.

A lo hasta aquí expuesto hemos de añadir que si bien en el seguimiento le ven usar tanto el coche del difunto Pio como el de Soledad , ello puede obedecer a esa relación de amistad existente entre todos y a la actual relación afectiva con una de las sobrinas de Soledad . Nunca se les ve en actitud especialmente afectiva, cariñosa, sin olvidar que como apunta la letrada de dicha litigantes es el ahora apelante quien ha elegido las fotografías de las que se deja constancia en autos.

En definitiva el tribunal alberga las mismas dudas fácticas que tuvo el juzgador de instancia al valorar la posible existencia de esa convivencia, lo que hace decaer la pretensión del apelante, al no quedar esta debidamente acreditada.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, las dudas fácticas existentes, en particular en lo referido a la convivencia de Soledad con otra persona justifica el hacer uso de la facultad regulada en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC, en relación con el 398 de dicho texto legal y no hacer especial condena en costas del recurso.

En atención a lo hasta aquí argumentado la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Fidel , contra la sentencia dictada el dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete, por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION000 , en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 66/2.017. Se confirma la sentencia de instancia, sin hacer especial imposición de costas del recurso.

En aplicación del punto noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.