Sentencia CIVIL Nº 460/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 550/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00460/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0008988
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000550 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000826 /2017
Recurrente: DIRECCION000 C.B., Demetrio , Bernabe , Dimas
Procurador: GONZALO ROCES MONTERO, GONZALO ROCES MONTERO , GONZALO ROCES
MONTERO , GONZALO ROCES MONTERO
Abogado: DIEGO FERNANDEZ CALVO, DIEGO FERNANDEZ CALVO , DIEGO FERNANDEZ CALVO ,
DIEGO FERNANDEZ CALVO
Recurrido: Epifanio
Procurador: ANTONIO SASTRE QUIROS
Abogado: JAVIER MARIO DE LA RIERA DIAZ
SENTENCIA Nº460/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
DON PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000826 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000550 /2018, en los que aparece

como parte apelante, DIRECCION000 C.B., DON Demetrio , DON Bernabe , DON Dimas , representados
por el Procurador de los tribunales, D. GONZALO ROCES MONTERO, asistido por el Abogado D. DIEGO
FERNANDEZ CALVO, y como parte apelada, DON Epifanio , representado por el Procurador de los tribunales,
D. ANTONIO SASTRE QUIROS, asistido por el Abogado D. JAVIER MARIO DE LA RIERA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el Procurador D. Antonio Sastre Quirós, en nombre y representación de D. Epifanio contra DIRECCION000 , C.B., D. Demetrio , D. Bernabe y D. Dimas ,, debo condenar y condeno a DIRECCION000 , C.B., y a los demandados de forma solidaria con la anterior a abonar a la parte actora la cantidad de 86.494,62 euros, que se verán incrementados sobre las rentas vencidas a fecha de la presentación de la demanda, con los intereses legales devengados por su constitución en mora desde ese momento, y respecto de las restantes con los intereses del artículo 576 de la LEC, imponiéndoles así mismos las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DIRECCION000 C.B., DON Demetrio , DON Bernabe , DON Dimas , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 31 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima (se dice) sustancialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Epifanio contra DIRECCION000 , CB. Don Demetrio , Don Bernabe y Don Dimas , en reclamación de las rentas devengadas como consecuencia del arrendamiento de un local de negocio concertado con fecha 1 de febrero de 2013, entre su padre del actor ya fallecido del que es sucesor por título de herencia, y la demandada comunidad de bienes DIRECCION000 , C.B., de la que el resto de los demandados serían partícipes, así como avalistas solidarios. En concreto se condena a dichos demandados al pago de la cantidad de 86.494,62 euros que adeudarían en concepto de rentas impagadas al tiempo de la sentencia.



SEGUNDO.- La sentencia es apelada por los citados demandados, quienes no niegan el impago de las rentas, pero sí la cuantificación de la deuda, insistiendo, en primer lugar en que, si bien en el contrato originario se estipuló una renta mensual de 1.721, 30 euros, se pactó con el arrendador una novación del contrato por cuya virtud la renta, a partir del mes de noviembre de 2.014 pasaría a ser de 1.200 euros mensuales.

Pese a ello, la sentencia de las instancia rechazó dicho motivo de oposición, al considerar que no existía prueba de dicha novación, por lo que en su recurso se insiste en esta aspecto, considerando que a tenor de la declaración del la testigo examinada a su instancia, doña Coro , quien afirmó haber servido de 'puente' entre las partes para lograr una acuerdo teniendo una reunión con el actor que cristalizaría en dicho acuerdo , unido al resultado de la prueba de interrogatorio del actor, habría respondido con titubeos de manera contradictoria y evasiva cuando se le pregunta por dicho acuerdo, junto con el hecho de que ulteriormente se habría venido pagando una renta de 1.200 euros mensuales, sería prueba suficiente de la mentada novación, lo que además vendría corroborado por la documentación referida las declaraciones fiscales del demandante.

Sin embargo, la Sala considera que la prueba practicada esta correctamente valorada, y no nos puede conducir a la plena convicción de que existió en acuerdo novatorio. Es cierto que la indicada testigo llegó a afirmar que el actor aceptó una nueva renta por importe de 1.200 euros, mas no podemos olvidar que dicha testigo es la asesora fiscal de los demandados, por lo que su testimonio tiene un valor relativo, teniendo presente que su intervención no está clara en qué concepto lo fue, desde el momento en que dice lo fue para servir de puente entre las partes, sin capacidad por ello negociadora para representar a los demandados, y ello hasta el punto en el que afirma que llegó a indicar a sus clientes de la conveniencia de plasmar el supuesto acuerdo por escrito, cosa que evidentemente no se hizo, y sin que pueda precisar en qué momento se llevó dicha negociación; es verdad, además, que el demandado reconoce la entrevista, pero en su declaración sobre este extremo no se deduce ninguna actitud incoherente o dubitativa, sin que, en ningún caso del contenido de sus manifestaciones se infiera que se alcanzase el acuerdo mentado, sino que, por el contrario, si se llevó a cabo la reunión lo fue precisamente porque los demandados en ningún momento en el año 2014 había pagado la renta estipulada, no habiendo pagada ninguna cantidad ni en octubre ni en noviembre, por lo que es lógico que el actor se interesase en la entrevista con el ánimo de cobrar lo que se le debía.

Como indica la sentencia, el hecho de que en diciembre de 2014 se hiciera un pago de 1.200 euros, otros dos del mismo importe en enero del siguiente año, otros en febrero, marzo y abril de 2015, sin que desde entonces se produjera un nuevo pago no permite suponer la realidad de dicho acuerdo, teniendo presente que los demandados en todo el año 2014 han venido abonando cantidades diversas que nunca se correspondían con la renta pactada en el contrato; tampoco la documentación obrante en autos referida a los pagos realizados por el actor de diversos impuestos (IRPF o IVA), permiten suponer que tal acuerdo se alcanzó, en primer lugar porque en relación con el impuesto sobre la renta de las personas físicas lo que el actor hizo fue simplemente declarar los ingresos obtenidos por dicha vía, esto es los efectivamente cobrados, pero no la rentas devengadas no pagados, por lo que difícilmente constituye una prueba de la novación, y otro tanto cabe concluir en cuanto al IVA, pues si efectivamente los pagos a la Hacienda Pública reflejados en el extracto de la cuenta bancaria responden a ingresos por dicho impuesto, la circunstancia de que el pago realizado el 5 de enero de 2015 refleje un importe inferior al de otros periodos anteriores no permite deducir necesariamente una rebaja en el precio del arrendamiento, simplemente que el IVA recaudado fue inferior, y de hecho, en ninguno de los pagos coincide la cantidad. Es más, si la propia testigo afirmó que fiscalmente las declaraciones de la arrendatario con respecto a la retención a practicas las preparó sobre una base de 1.200 euros mensuales de renta, extraña que no se haya aportado la documentación fiscal y contable a tales efectos, y por lo demás tal afirmación contrasta con las facturas emitidas por el actor giradas por importe en concepto de renta acordes con el contrato originario.



TERCERO.- En cuanto al resto de las cuestiones que son objeto de recurso, y por lo que se refiere a la actualización de la renta, conviene señalar en primer lugar que la renta inicial lo era de 1.721,30 euros, y que en el contrato se preveía su actualización anual con arreglo a la evolución del IPC, previa notificación la arrendatario; la parte actora emite sus facturas sobre la base de una renta de 1.724,74 euros, presumiblemente en aplicación de dicha cláusula, pese a lo cual esta cuantía se cuestionó en la contestación, con la afirmación de que ni hubo notificación, ni se sabía de donde salía esta cantidad. En la medida en que esta es carga probatoria que incumbía al actor ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), al desconocerse la corrección de la actualización pretendida, debe partirse de una renta de 1.721,30 euros, con estimación del recurso en este punto, pero sin que, en ningún caso, proceda tenerse n cuenta el resto de las alegaciones que se vierten en el recurso tendentes a determinar la renta exigible en cada anualidad reclamada en función de la evolución del IPC, pues estamos ante alegaciones no realizadas en la primera instancia, por lo que su examen está aquí vedado pues con ello se infringe lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues tal y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.008, 'el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas - pendente apellatione nihil innovetur'.

Por último, y en cuanto a la necesidad de reducir de la cantidad reclamada la que los demandados como empresarios o profesionales están obligados a retener a tenor del Real Decreto 439/2007 del Reglamento del IRPF, se rechaza dicha petición por los acertados razonamiento vertidos en la sentencia de la instancia, al tratarse de una cuestión fiscal, ajena a la relación de naturaleza civil que vincula a las partes, y que permite al arrendador merced al art. 1.555 nº 1 del Código Civil reclamar del arrendatario el pago de la totalidad de la renta adeudada, sin que puede excusarse la demandada en la obligación fiscal que sobre ella pesa, si la misma no consta cumplida, desde el momento en el que no acredita haber efectuado ningún ingreso en la Hacienda Pública por este concepto que pudiera reputarse pago de renta.



CUARTO.- Como consecuencia de lo expuesto la cantidad que el actor debía abonar por las rentas reclamadas en la demanda sería de 3.442,60 por noviembre y diciembre de 2014, y a partir de enero de 2015 la renta sería de 2.082,77 euros (puesto que a partir de dicho momento se reclama sin la mencionada retención), por lo tanto hasta el mes de septiembre de 2017, que es el periodo reclamado en principio en la demanda la cantidad devengadas ascendería a 72.174,10 euros. No se discute en esta alzada que de los 7.200 euros abonados a partir de diciembre de 2014, solo 4.606,34 euro deben imputarse al periodo que se reclama, y el resto a rentas anteriores por, por lo que la cantidad debida al tiempo de la demanda ascendería a 67.567,76 euros a los que hay que añadir 18.742,23 euros por las rentas devengadas hasta la sentencia, siendo el total objeto de condena la cantidad de 86.209, 99 euros.



QUINTO.- El último punto objeto de controversia estriba en la condena en costas de la primera instancia impuesta a la parte demandada al considerarse en la sentencia apelada que estamos ante un supuesto de vencimiento sustancial.

A estos efectos, debe partirse del criterio de esta Sala, contenido en la sentencia de 5 de marzo de 2009, y reiterada por la 21 de marzo de 2014 y de 2 de abril de 2016, y que, a su vez, transcriben lo señalado por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, en su sentencia de 9 de mayo de 2008, en la que, en relación con la 'estimación sustancial', se dice lo siguiente: 'En varias de nuestras resoluciones ya hemos hecho análisis de la doctrina jurisprudencial relativa a la 'estimación sustancial' como equiparable al vencimiento pleno que contempla el art. 394 de la LEC para la imposición de las costas al demandado (así S.S 11-1-2007 y 24-12-2006 ) y en la de 12-4-2007 (Rollo 164/2.007) tenemos dicho al respecto: 'Como explica la sentencia del TS de 9-2-2.006(RA 3358), bajo la vigencia del régimen normativo de la derogada LEC, en orden a los criterios para imposición de las costas (art. 523de la derogada ley), los tribunales, al lado de los criterios legales de vencimiento y distribución, acomodaron el de estimación sustancial o esencial, parangonable en sus efectos al supuesto de plena estimación, que se puede sintetizar en la existencia de un cuasivencimiento, operativo cuando existiese una leve diferencia entre lo pedido y lo concedido, y de indudable practicidad, a la par que teñido de equidad, en supuestos de ejercicio de acciones resarcitorias de daños de difícil valoración apriorística por su relatividad ponderativa. Ahora bien, del mismo modo, dicha doctrina sostuvo su inaplicación, con carácter general, cuando lo concedido es menos de lo pedido, produciéndose una estimación parcial de evidente percepción en los supuestos de pretensión de condena de suma de dinero cuando es notable la diferencia en lo pedido y lo otorgado ( STS 18-12-2000 RA 10125, 29-11- 2005 RA 10399, 10-6-2005 RA 4364 y 5-7-20065388) atendida la perspectiva económica del proceso y considerando la sustancialidad de la diferencia no sólo y tanto en relación con lo pedido como, sobre todo, con la importancia de lo no concedido ( STS 29-9-2003 RA 6399) y, por tanto, de aplicación si lo rechazado es una prestación accesoria dependiente de la principal concedida ( STS 7-7-2005 RA 9545 y 7-11-2005 RA 7719) o por entender que la parte desestimada no afectaba de modo importante a la reclamación ( STS 20-10-2005 RA 8596), y no así, por lo mismo, cuando efectuada una petición de suma global se rechazan una o varias partidas o sumandos con resultado cuantitativo relevante ( STS 9-6-2005 RA 4434) o se hace doble pedimento y uno se rechaza ( STS 11-3-2005 RA 2227)'.

En el supuesto de autos la aplicación de la doctrina expuesta conduce a considerar que estamos ante una estimación sustancial de la demanda. En primer lugar desde el punto de vista cuantitativo la diferencia entre lo reclamado inicialmente, 72.318,50 euros y lo que se estima debido al tiempo de la demanda 67.567,76 euros, se constituye como escasa, representa menos de un siete por ciento con respecto a lo reclamado, porcentaje aún menor si consideramos la cantidad ulteriormente como devengada hasta la sentencia. Pero es que además, la diferencia desde un punto de vista cualitativo tampoco impide considerar que estemos ante un vencimiento sustancial, teniendo presente que la razón de la discusión se centró en el aspecto relativo a la imputación de los pagos realizados con posterioridad a noviembre de 2014, que no todos lo fueron a la rentas aquí reclamadas, un aspecto circunstancial como lo era el del importe de la actualización de la renta con apenas repercusión económica, y en un aspecto accesorio como lo era, la exigibilidad de los intereses moratorios reclamados, al tipo de interés a aplicar por cuanto la actora postulaba la aplicación de la Ley 3/2004 que fuer rechazado.



SEXTO.- Lo expuesto conduce a la parcial estimación del recurso interpuesto, por lo que no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del mismo ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de DIRECCION000 , CB.

Don Demetrio , Don Bernabe y Don Dimas contra la sentencia de fecha veintiu no de junio de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón, en autos de Juicio Ordinario número 826/2017, la cual se revoca en el único sentido de fijar como cantidad que los demandados deberán abonar a la demandante apelante la de 86.209,99 euros que devengará los intereses de en la forma establecida en la sentencia de la instancia, manteniendo la condena en costas de la primera instancia a dichos demandados, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón de la presente apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.