Sentencia CIVIL Nº 460/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 487/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 487/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia) de Huelva.
Autos de: Juicio de guarda y custodia y alimentos Nº 2493/2016
Apelante: D. José .
Apelado: Dª. Nicolasa .
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S E N T E N C I A NÚM. 460
PRESIDENTE, ILMO. SR.
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la Ciudad de Huelva, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre
Guarda y Custodia y Alimentos procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso
de apelación DON José , que en la Primera Instancia interviene como parte demandada, representado por
la Procuradora doña María Luisa Torres Toronjo y defendido por la Abogada doña María Teófila Poblador
García. Es parte apelada DOÑA Nicolasa , que en la Primera Instancia interviene como parte demandante,
representada por la Procuradora doña Pilar Moreno Cabezas y defendida por el Abogado don Ignacio García
Gil. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Huelva dictó sentencia en el juicio referenciado el día 22 de enero de 2018 con el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda presentada por Nicolasa contra José apruebo las medidas que deben regir entre ambos litigantes con relación a su hijo menor de edad común Santiago , en el modo dicho en los fundamentos de esta sentencia. Sin imposición de costas a las partes.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Don José recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Primera y, alegando error en la valoración de la prueba por los argumentos que expone, solicita que se revoque y se dicte otra por la que acuerde: 1.-Otorgar al padre apelante la guarda y custodia del hijo menor de edad Santiago ; 2.- El pago por la madre, doña Nicolasa , de una pensión de alimentos para el hijo de 150€ mensuales; 3.- El pago de los gastos extraordinarios por los progenitores al 50 %; 4.- Un régimen de visitas de la madre con el menor.

Doña Nicolasa se opone al recurso de apelación con base a los argumentos que expone.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación y solicita, con base a los argumentos que expone, que la guarda y custodia de la menor debe fijarse a favor del padre y que se fije una pensión de alimentos al menor a cargo de la madre de 55€ mensuales.



SEGUNDO.- Examinados todos los documentos aportados a los autos, visionadas las grabaciones de la exploración del menor y de la vista y valorando conforme a las reglas de la sana crítica las declaraciones prestadas por los progenitores litigantes y doña Coro (hermana del padre del menor), este Tribunal considera, en contra de lo resuelto por el Juzgador de Primera Instancia y de conformidad con la postura mantenida por el Ministerio Fiscal, que lo más beneficioso para el menor, y cuyo interés ha de prevalecer frente al de sus progenitores, es atribuir su guarda y custodia al padre, con el adecuado régimen de visitas y estancias del menor con la madre. Y ello por las siguientes consideraciones: 1.- El menor, Santiago , de quince años de edad, ha manifestado su deseo de vivir con su padre, y aunque dicho deseo no es por sí solo determinante, en el caso de autos, vistas las circunstancias concurrentes, que seguidamente se expondrán, se considera lo más beneficioso para él.

2.- Desde que se produjo la separación de los progenitores el comportamiento y rendimiento escolar del menor, que convive con la madre en el domicilio de la abuela materna, no ha sido el adecuado, lo que motivó la intervención de los Servicios Sociales de la Diputación de Huelva sin obtenerse los resultados positivos deseados (véase el informe de dichos Servicio aportado a los autos), sino que ha venido empeorando, hasta el extremo de que en el ejercicio escolar 2017/2018, en el que el menor cursó los estudios de 2º de la ESO, la evaluación del primer trimestre del curso fue negativa y prácticamente dejó de asistir a clase, pues constan acreditadas 47 faltas de asistencia no justificadas entre el 24/10/2017 y el 16/01/2018 (escrito del I.E.S.

DIRECCION000 de 18/01/2018), siendo la madre consciente de esas ausencias, pues ha reconocido que el menor se quedaba por las mañanas en la vivienda viendo la televisión.

3.- La permanencia del menor con la madre en la vivienda alquilada por la abuela materna no se considera ni aconsejable ni beneficioso para aquel, pues, en dicha vivienda, que tiene solo dos dormitorios, conviven la abuela materna, dos de sus hijos (de 34 y 45 años de edad), la madre del menor y este, y sin que se vislumbre que esa situación pueda cambiar en un futuro, además de que el menor ha manifestado que está habiendo problemas en la casa de la abuela y que sus relaciones no son muy buenas con uno de sus tíos maternos, y es por ello que el menor quiere irse a vivir con su padre.

4.- Aunque el padre vive actualmente en una vivienda existente en la finca rústica en la que trabaja como encargado, que tiene una sola habitación y se encuentra ubicada a 8 kilómetros de distancia de la localidad de DIRECCION001 , el padre ha manifestado su intención, si se le concede la guarda y custodia del menor, de alquilar una vivienda en la citada Localidad, en la que se encuentra el Instituto en el que está matriculado el menor, alquiler que este Tribunal considera que es asumible dado que los ingresos mensuales acreditados por las nóminas aportadas oscilan entre 750 y 800€ mensuales, y el alquiler de una vivienda en la citada localidad, según manifiesta el padre, es de unos 300 € mensuales, debiendo el padre formalizar el alquiler prometido a la mayor brevedad posible para facilitar la normalización en las actividades escolares del menor en el curso que se va a inciar.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia recurrida en este extremo y atribuir a don José la guarda y custodia del menor Santiago .



TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas y estancias de Santiago con su madre, teniendo en cuenta la edad del menor (15 años y próximo a cumplir los 16) y las circunstancias concurrentes, y en defecto de acuerdo entre los padres, se establece el siguiente: ENTRE SEMANA: La menor podrá visitar a su madre cuando se lo permitan sus ocupaciones escolares y pernoctar la noche de los miércoles.

FINES DE SEMANA ALTERNOS: desde el viernes a las 17.00 horas hasta el domingo a las 22.00 horas.

VACACIONES: Los padres decidirán de mutuo acuerdo la distribución, y en su defecto se seguirá el siguiente calendario: NAVIDAD Se dividirá en dos periodos; el primero desde el día de la conclusión de las clases escolares a las 17.00 horas hasta el 31 de diciembre a las 14.00 horas. El segundo desde este momento hasta la víspera de la reanudación del curso escolar a las 20.00 horas. La recogida y devolución se realizarán en el domicilio paterno El progenitor que no tenga en su compañía al menor en el periodo podrá permanecer con él el día de Reyes desde las 11.30 hasta las 14.30 horas, recogiendo y devolviéndolo en el domicilio donde se encuentre.

SEMANA SANTA. Se divide en dos periodos; desde el Viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 18.00 horas; y desde este momento al Domingo de Resurrección a las 20.00 horas. La recogida y devolución se realizarán en el domicilio paterno.

VERANO. Se dividirán en los siguientes periodos en los que el menor irá estando alternativamente con cada progenitor: desde el día siguiente a la conclusión del curso escolar al 1 de julio; desde el 1 de julio al 16 de julio, del 16 al 31 de julio, del 31 de julio al 15 de agosto; del 15 de agosto al 31 de agosto; y del 31 de agosto a la víspera del comienzo del curso escolar. Las sucesivas entregas y recogidas se realizarán a las 20.00 horas en el domicilio paterno.

El padre elegirá los periodos vacacionales los años pares y la madre los impares.

RECOGIDAS. La madre recogerá a la menor en el domicilio paterno al inicio de las estancias y periodos y el padre la recogerá en el domicilio materno a la finalización de los mismos.



CUARTO.- Sobre la obligación de los padres a alimentar a los hijos menores de edad, la STS de 21 de noviembre de 2016 ( ROJ: STS 5106/2016) declara: 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'.

Tratándose de menores, señala, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

La contribución del progenitor no custodio a los alimentos de los hijos han de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículos 93, 103, 142, 143, 146 y 148 del Código Civil).

Aunque no constan los ingresos mensuales que percibe la madre, dado que ha admitido que trabaja de forma exporádica, que vive en la vivienda arrendada por la madre, los ingresos del padre (entre 750 y 800 euros mensuales) y que este debe sufragar un alquiler, procede, en aplicación de los preceptos y doctrina jurisprudencial citada, fijar en 100€ mensuales la pensión de alimentos a favor del hijo a cargo de la madre, y que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que tal efecto se señale por el madre y actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

En cuanto al pago de los gastos extraordinarios, se satisfarán por mitad entre ambos progenitores.



QUINTO.- Dadas las concretas circunstancias concurrentes y las singularidades de estos procedimientos de familia, no se considera procedente hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias [ STS de 12-07-2014 (ROJ: STS 3438/2014)].

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don José contra a la sentencia dictada el día 22 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia) de Huelva que ser revoca, y en su lugar: A.- Se atribuye don José la guarda y custodia del hijo menor Santiago .

B.- Se establece el siguiente régimen de de visitas y estancias del menor con su madre doña Nicolasa , y distribución de los periodos de vacaciones escolares, que regirá en defecto de mutuo acuerdo entre: ENTRE SEMANA: El menor podrá visitar a su madre cuando se lo permitan sus ocupaciones escolares y pernoctara la noche de los miércoles.

FINES DE SEMANA ALTERNOS: desde el viernes a las 17.00 horas hasta el domingo a las 22.00 horas.

VACACIONES: Los padres decidirán de mutuo acuerdo la distribución, y en su defecto se seguirá el siguiente calendario: NAVIDAD Se dividirá en dos periodos; el primero desde el día de la conclusión de las clases escolares a las 17.00 horas hasta el 31 de diciembre a las 14.00 horas. El segundo desde este momento hasta la víspera de la reanudación del curso escolar a las 20.00 horas. La recogida y devolución se realizarán en el domicilio paterno El progenitor que no tenga en su compañía al menor en el periodo podrá permanecer con él el día de Reyes desde las 11.30 hasta las 14.30 horas, recogiendo y devolviéndolo en el domicilio donde se encuentre.

SEMANA SANTA. Se divide en dos periodos; desde el Viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 18.00 horas; y desde este momento al Domingo de Resurrección a las 20.00 horas. La recogida y devolución se realizarán en el domicilio paterno.

VERANO. Se dividirán en los siguientes periodos en los que el menor irá estando alternativamente con cada progenitor: desde el día siguiente a la conclusión del curso escolar al 1 de julio; desde el 1 de julio al 16 de julio, del 16 al 31 de julio, del 31 de julio al 15 de agosto; del 15 de agosto al 31 de agosto; y del 31 de agosto a la víspera del comienzo del curso escolar. Las sucesivas entregas y recogidas se realizarán a las 20.00 horas en el domicilio paterno.

El padre elegirá los periodos vacacionales los años pares y la madre los impares.

RECOGIDAS. La madre recogerá a la menor en el domicilio paterno al inicio de las estancias y periodos y el padre la recogerá en el domicilio materno a la finalización de los mismos.

C.- Se fija en 100€ mensuales la pensión de alimentos a favor del hijo a cargo de la madre, y que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que tal efecto se señale por el madre y actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.ç El pago de los gastos extraordinarios, se satisfarán por mitad entre ambos progenitores.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.