Sentencia CIVIL Nº 460/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 411/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0183499
Recurso de Apelación 411/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 938/2017
APELANTE - DEMANDADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL ,S.A
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO - DEMANDANTE: D. Lucio
PROCURADORA Dña. YOLANDA LUNA SIERRA
SENTENCIA Nº 460/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal
(250.2) 938/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR
ESPAÑOL ,S.A apelante - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra
D. Lucio apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. YOLANDA LUNA SIERRA; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
12/03/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/03/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda planteada a instancia de Don Lucio representado por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra frente a la entidad Banco Popular Español SA y declaro la nulidad de la suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A. de fecha 6 de octubre de 2009. Igualmente debo condenar y condeno a Banco Popular Español S.A. a restituir a la parte actora la suma de 5.000 euros, minorado en la cuantía de los rendimientos abonados por la mercantil demandada, todo ello con los correspondientes intereses, con la recíproca devolución a la demandada de las acciones producto del canje obligatorio. Condeno a la demandada al pago de las costas del juicio.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte Apelante, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13/12/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estimó la demanda relacionada con la adquisición de bonos subordinados de la demandada, pronunciamiento del que discrepa la demandada por caducidad de la acción e inexistencia de error en el consentimiento para la adquisición del producto.



SEGUNDO.- La Sentencia recurrida desestimó la caducidad de la acción, art. 1301 CC , por fijar como día de inicio del plazo de caducidad el momento de conversiones de los bonos en acciones, criterio coincidente con el expresado por esta Sección entre otras Sentencias en la de 9 de julio de 2018 que establece '........por ser criterio de esta Sección que el inicio del plazo de caducidad en productos como el aquí analizado se produce en el momento de la consumación por ser ese el momento en que tiene lugar la efectiva producción de las verdaderas y reales consecuencias económicas del contrato, hecho que tiene lugar en el momento del canje obligatorio de los bonos por acciones, Sentencia de esta Sección de 27 de febrero de 2018 que establece ' El ejercicio de la acción de anulabilidad del negocio jurídico se halla sujeta al plazo de caducidad de cuatro años, conforme a lo expresamente establecido por el artículo 1301 del Código Civil . Plazo de caducidad que, respecto al consentimiento viciado por error, tiene como término inicial del cómputo, según precisa el propio precepto, la consumación del contrato. Como puntualizó la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. En este sentido, conforme a la doctrina de la misma Sala Primera del Alto Tribunal -recogida, entre otras, en sus Sentencias de 11 de junio de 2003 , 11 de julio de 1984 , 5 de mayo de 1983 , 20 de febrero de 1928 y 24 de junio de 1897 - la consumación del contrato sólo tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones', 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' o cuando 'se hayan consumado en su integridad los vínculos obligacionales que generó'. En relación con los supuestos de contratos de tracto sucesivo -es decir, aquellos que tienen una eficacia prolongada en el tiempo, en cuanto que el cumplimiento de las prestaciones que derivan de los mismos se realiza en un periodo determinado-, la citada Sentencia de 11 de junio de 2003 precisaba: '...en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'...'. Sobre la base de todo ello, y teniendo en cuenta que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico', la inicialmente referida Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo precisó: '...La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes. Al interpretar hoy el artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el artículo 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 3_rel>1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (artículo 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el [de aquel] evento [...] que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...'. Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial -que, como ha precisado la muy reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 , '...se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo...', pero no determina '...que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301.IV del Código Civil , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' ...'-, ha de concluirse que, en el supuesto enjuiciado, el término inicial del plazo de caducidad ha de fijarse en el momento en que se produjo el canje obligatorio de los bonos por acciones. Y ello, porque es en tal momento cuando se produce el agotamiento de la relación obligatoria y tiene lugar la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, pues es entonces cuando los actores pudieron tener pleno y cabal conocimiento de que las acciones que iban a recibir por efecto de la conversión obligatoria podían tener un valor distinto al del precio de adquisición de los bonos, y, por ende, la plena comprensión real de las características esenciales y riesgos concretos del producto financiero litigioso.

Efectivamente, como cabe inferir de la doctrina establecida por la anteriormente mencionada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo del pasado 19 de febrero de 2018 , '...no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato...'; y es evidente que sólo en el momento en el que se lleva a cabo el canje obligatorio de los bonos por acciones -bien por acciones procedentes de la autocartera de la entidad, en el supuesto de bonos necesariamente canjeables en acciones, bien por acciones de nueva emisión, en el supuesto de bonos obligatoriamente convertibles en acciones- puede tener lugar la efectiva producción de las verdaderas y reales consecuencias económicas del contrato. Y desde esta perspectiva, debe recordarse que, el riesgo característico real de los productos financieros consistentes en valores canjeables o convertibles fue concretado por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , precisando que '...el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido...'. Es decir, que el riesgo real característico del producto radica en la eventualidad de que, en la fecha estipulada para la conversión, las acciones que se van a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que se adquirieron o compraron los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso el inversor habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión '.

Conforme a lo expuesto se desestima el primer motivo de apelación, por no ser asumible fijar como día de inicio del plazo de caducidad el momento de renovación de los bonos en mayo de 2012, plazo de caducidad que comenzó en el momento del canje de bonos por acciones en noviembre de 2015, sin que al presentar la demanda, octubre de 2017, hubiera transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años.



TERCERO.- El Segundo motivo de apelación discrepa de la existencia de error de consentimiento por haber facilitado la demandada al demandante, se afirma, información suficiente del producto contratado.

La naturaleza del producto contratado ha sido analizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencias la de fecha 17 de junio de 2016 que establece 1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado[.......]son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión '.

La Sentencia del Tribunal Supremo concreta el riesgo del producto al establecer '.....el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. 3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas '.



CUARTO.- La Sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto concreta las premisas fácticas a tener en cuenta para dar respuesta a lo planteado, premisas plenamente asumidas en la presente alzada, y que se concretan en que la demandada ofreció el producto al demandante, actuación que lleva implícita labor de asesoramiento que exige informar de los riesgos y características del producto contratado con realización de test de idoneidad, no realizado, ausencia que permite presumir la existencia de error como vicio de consentimiento ( STS de 20 de enero de 2014 ), presunción no desvirtuada por la simple referencia a entrega de documentación explicativa de las características del producto, entrega insuficiente como se afirma en la Sentencia recurrida por el perfil minorista del demandante, sin que la empleada de la demandada que intervino en la comercialización recordara la información exacta facilitada al contratar el producto.

La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada.

Las razones expresadas llevan a confirmar la resolución recurrida con desestimación del recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- La desestimación del recurso lleva a imponer las costas de la presente alzada a la parte recurrente, art. 398 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado Nº 97 de Madrid de fecha 12/03/2018 en autos 938/2017, resolución que se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas procesales causada en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0411-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe