Sentencia CIVIL Nº 460/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 604/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00460/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0012747
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001978 /2018
Recurrente: DEUTSCHE BANK S.A.E
Procurador: BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN
Abogado: GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO
Recurrido: Jose Luis , Virtudes
Procurador: FERNANDO QUIÑOA RICO, FERNANDO QUIÑOA RICO
Abogado: XAIME DA PENA GUTIERREZ, XAIME DA PENA GUTIERREZ
S E N T E N C I A
Nº 460/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a doce de diciembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001978 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7
de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2019, en
los que aparece como parte demandada-apelante, DEUTSCHE BANK S.A.E, representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN, asistido por el Abogado D. GUILLERMO
FRUHBECK OLMEDO, y como parte demandante-apelada, Jose Luis , Virtudes , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. FERNANDO QUIÑOA RICO, asistido por el Abogado D. XAIME DA PENA GUTIERREZ,
sobre NULIDAD CLAUSULA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 02-05-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Quiñoá Rico en nombre y representación de D. Jose Luis y DÑA. Virtudes contra la entidad DEUTSCHE BANK S.A. representada por la Procuradora Sra. Millán Iribarren.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos inserta en el préstamo hipotecario 23 de julio de 2008.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y eliminar la citada cláusula.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Don Jose Luis y doña Virtudes , que mantienen con DEUTSCHE BANK S.A. un préstamo hipotecario concertado en los términos de la escritura pública de 23 de julio de 2008, Número 1773 del protocolo del Notario de A Coruña don Alfonso García López, demandaron a su prestamista para que se declare la nulidad de la cláusula financiera quinta del contrato de préstamo hipotecario, relativa a 'gastos a cargo del prestatario', y judicialmente se deriven los efectos que procedan de la declaración de nulidad. La demanda no especifica los concretos gastos que asumieron los prestatarios en virtud de la cláusula que reputan abusiva, ni reclama su abono.

2. La demanda fue presentada el 24 de agosto de 2018 y está precedida de una reclamación dirigida a la prestamista y remitida vía correo electrónico de fecha 20 de noviembre de 2017 en la que, literalmente, los clientes solicitan ' que me devuelvan los gastos de formalización de préstamo hipotecario y declaren nula la cláusula relativa a los mismos'. La reclamación fue contestada por el Servicio de Atención al Cliente de la entidad prestamista mediante escrito o carta fechado el 15 de enero de 2018, aportado con la demanda.

El banco manifiesta en su escrito que no puede estimar la reclamación, que incluso en el supuesto de que los tribunales declarasen la nulidad de la cláusula ' existen normas imperativas que establecen quién debe soportar los gastos de Notario, Registro, Gestoría, Agencia Tributaria y Tasación abonados por usted el año 2008 y que ahora reclama, y que son de aplicación'. Expone a continuación su criterio a propósito del impuesto de actos jurídicos documentados, gastos notariales y registrales, gestoría y tasación, y concluye que ' la asunción expresa de los gastos que conllevó la operación de préstamo, tanto en la escritura otorgada ante Notario como en la provisión de fondos y las facturas que le fueron giradas contra usted el año 2008 y soportadas sin objeción durante 9 años, implica además la conformidad con las condiciones del negocio jurídico principal, el préstamo con garantía y la imputación de gastos asociados al mismo'. Advierte a los clientes, por último, de la posibilidad de dirigirse, en caso de disconformidad, al Defensor del Cliente de Deutsche Bank o a los Servicios de Reclamaciones de las Instituciones Supervisoras.

3. Emplazada judicialmente la entidad demandada, presentó ésta dentro del término del emplazamiento un escrito de allanamiento a la demanda solicitando que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 395 de la LEC no se hiciese especial imposición de costas. Argumenta que en la reclamación previa no se solicitó la declaración de nulidad ahora pretendida sino la devolución de los gastos de formalización de la hipoteca, con lo que existe una clara diferencia entre los reclamado en este procedimiento -la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario- y lo reclamado por el actor extrajudicialmente -la devolución de una cantidad de dinero-. La demanda pretende un pronunciamiento mero declarativo, mientras que la reclamación previa se refería la devolución de los importes soportados con ocasión del otorgamiento de un préstamo con garantía hipotecaria.

4. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de A Coruña en fecha 2 de mayo de 2019 acogió el allanamiento de la entidad demandada y estimó, en consecuencia, la demanda, limitándose en su parte dispositiva a declarar la nulidad de la cláusula quinta del contrato, por ser abusiva en perjuicio de los consumidores adherentes, y a ordenar su eliminación. La sentencia impuso a la demandada las costas del juicio en primera instancia, argumentando que hubo mala fe en su actuación pues en requerimiento extrajudicial además de la devolución de los gastos se solicitó 'declaren nula la cláusula relativa a los mismos' (doc. 3 de la demanda) lo que fue rechazado por la entidad demandada con fecha 15 de enero de 2018, de modo que la demandada ' pudo solucionar extrajudicialmente la pretensión de la parte actora y al no hacerlo les ha obligado a efectuar un gasto del que debe ser resarcida'.

5. El recurso de apelación de Deutsche Bank S.A. cuestiona el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia. Argumenta que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 395 de la LEC porque no existe homogeneidad entre el contenido de la reclamación previa y el de la pretensión que se articula en la demanda.

Insiste en que el objeto de la reclamación previa era la obtención de las cantidades, con independencia de la nulidad de la cláusula, y que por eso no pagó lo que reclamaba la actora, y que el que la apelante considere que la cláusula sea abusiva no significa que considere que deba restituir importe alguno.



SEGUNDO.- Costas en caso de allanamiento. Mala fe deducida de la existencia de una reclamación extrajudicial no atendida.

3. El artículo 395 LEC establece, como excepción a la regla general del vencimiento objetivo, que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Añade el precepto que se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación.

4. La homogeneidad entre el contenido del requerimiento previo y la pretensión posteriormente deducida en la demanda es, sin duda, requisito implícito de aplicación de la norma. El demandado es merecedor de la condena en costas porque, con infracción de la buena fe, desiste de plantear oposición judicial y acepta expresamente una pretensión sustancialmente igual -subjetiva y objetivamente- a la que extrajudicialmente había previamente rechazado. Al actuar de esta manera, negando extrajudicialmente el mismo derecho que después, en sede judicial, reconoce, es el demandado quien provoca el pleito y quien debe correr, por ello, con la parte de los gastos judiciales que la condena en costas trata de cubrir.

5. Esa identidad u homogeneidad esencial no puede ser invocada por el demandado, sin embargo, para eludir la condena en costas cuando la demanda acota el contenido de la reclamación previa y ciñe la pretensión a la obtención de una declaración judicial de nulidad de una cláusula que se hace necesaria porque el banco sostuvo extrajudicialmente su validez y eficacia. En la demanda no se pide cosa distinta, sino en realidad menos de lo que en vía extrajudicial se pidió. A salvo la impropiedad de solicitar del banco que declare nula la cláusula de gastos -expresión que puede y debe entenderse como petición de reconocimiento de la nulidad e ineficacia de la cláusula, por ser abusiva-, lo que es claro es que DEUTSCHE BANK S.A. sostuvo su validez al responder a la reclamación previa (' analizada su reclamación, le manifestamos que no podemos estimarla'); contempló en su respuesta, sin aceptarla (' además de los acuerdos adoptados en la referida cláusula...'), la hipótesis de que la cláusula fuese declarada nula por los tribunales, pero concluyó defendiendo su virtualidad como regla de actuación de los clientes prestatarios (' la asunción expresa de los gastos que conllevó la operación de préstamo, tanto en la escritura otorgada ante Notario como en la provisión de fondos y las facturas que le fueron giradas contra usted el año 2008 y soportadas sin objeción durante 9 años, implica además la conformidad con las condiciones del negocio jurídico principal, el préstamo con garantía y la imputación de gastos asociados al mismo'). Es decir, mantuvo la validez de la misma cláusula que ampara los efectos que el negocio ha desplegado y que, después, al contestar a la demanda, se reconoce nula e ineficaz.

6. Nuestro criterio, coincidente con el de la sentencia apelada, es que la actuación del banco demandado no se ajustó en este caso a las exigencias de la buena fe. Lo que ésta imponía, visto que posteriormente el banco se allanó a la demanda, era al menos el reconocimiento extrajudicial de la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula, de modo que la discusión judicial posterior quedase ceñida al alcance de los reintegros o compensaciones a que, en su caso, tuviesen derecho los prestatarios. El recurso de apelación debe ser, por ello, desestimado.



TERCERO.- Costas y depósito 7. La desestimación del recurso de apelación ha de conllevar la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398. 1 LEC).

8. Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DEUTSCHE BANK S.A.

contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Siete de A Coruña, que confirmamos íntegramente.

Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada y decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.