Sentencia CIVIL Nº 460/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1178/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DIRECCION000 .
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 256/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1178/2018.
SENTENCIA N.º 460/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda
y Custodia y Alimentos N.º 256/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 5 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Carolina , representada en la alzada por la Procuradora Doña
Berta Rodríguez Robledo y defendida por la Letrada Doña Gisela Evangelina Serpentini, contra Don Casiano ,
no personado en la alzada; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 5 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 9 de abril de 2018, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 256/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO.- Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Farré Bustamante, en nombre y representación de Doña Carolina contra Don Casiano , APROBANDO las siguientes medidas paterno filiales: - Que la titularidad y ejercicio de la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.

- Atribución a la madre, Doña Carolina , de la guarda y custodia del menor Damaso , nacido el NUM000 -2002.

- Se atribuye un régimen de visitas amplio a favor del padre, Don Casiano , dado que vive fuera de España y la edad del menor.

- Se fija en concepto de pensión alimenticia para el menor, lo que incluye alimentos, educación y vestido, la cantidad de 280 euros, que el padre deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, debiendo actualizarse esta cantidad anualmente conforme al IPC.

Asimismo, el padre abonará el 50% de todos los gastos extraordinarios que el menor pueda necesitar, previa acreditación de los mismos. Son gastos extraordinarios los médicos, quirúrgicos y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, así como las actividades extraescolares no obligatorias, material escolar y viajes de estudio.

No se imponen costas a ninguna parte."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que fija en 280 € la cantidad mensual que ha de abonar el padre en concepto de pensión alimenticia a favor del menor se alza la parte recurrente solicitando la suma de 300 € mensuales. Señala que ha quedado acreditado la edad del menor, las actividades extraescolares que realiza, los escasos ingresos de su progenitora, que el demandado (rebelde) abona mensualmente la cantidad de 300 € mensuales y que reside en Costa Rica, viniendo a España cada tres o cuatro meses pasando un día o una tarde con su hijo, sin que se lo haya llevado de vacaciones jamás ni fines de semanas alternos. Mantiene que la suma de 280 € no guarda la debida proporcionalidad con las necesidades del menor siendo, además, una suma que viene abonando el padre, quedando acreditado que puede asumir mensualmente la diferencia de 20 € mensuales que significan 240 € al años en detrimento de las necesidades del menor. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación al mantener que la Sentencia recurrida está fundamentada sin que haya quedado acreditado que el demandado realizara ingresos mensuales de 300 €, cubriendo la cantidad fijada las necesidades del menor, más aún cuando de la prueba practicada en el juicio se manifestó por la demandante que el progenitor hacía ingresos esporádicos al hijo, solicitando la confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no está de más recordar que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974).

Aplicando la doctrina antes expuesta y partiendo de la misma, hemos de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada es plenamente correcta y proporcionada, cubriendo las necesidades propias de un menor de 16 años ( nacido el NUM000 de 2002) respecto al cual la parte apelante no ha acreditado que tenga necesidades especiales más allá de las de todo menor de tal edad a lo que ha de añadirse la escasa prueba de los ingresos y capacidad económica que de los progenitores constan en las actuaciones a cuyo tenor únicamente se presenta prueba por la que se acredita que el demandado apelado habría efectuado algunos ingresos a su hijo bajo el nombre de su sobrina Indira, por importe de 150 € en fecha 7 de febrero y 150 €, el 8 de febrero de 2018, desconociéndose la existencia de otros ingresos que hubiera podido efectuar, ni la cuantía ni la periodicidad, prueba por ello insuficiente para determinar la estimación del recurso de apelación y la pretensión de incremento en 20€ mensuales de la cuantía de la pensión alimenticia, sin que exista ningún indicio de acto propio concluyente del demandado relativo al ingreso mensual de la cantidad pretendida, constando, por otro lado, que la progenitora no ha presentado declaración de IRPF en los ejercicios 2013 y 2014, no siendo beneficiaria de prestación o subsidio por desempleo en el año 2017, manifestando en el acto de la vista que llevaba trabajando tres meses de envasadora percibiendo una nómina de 480€ mensuales, consideraciones ambas que llevan al órgano enjuiciador 'ad quem' ha concluir que el importe fijado en concepto de alimentos a favor del hijo menor común por cuantía de 280 € mensuales es plenamente correcto y acertado, estando destinado a no solamente a cubrir los alimentos en sentido estricto sino la necesidad habitacional del menor al no existir atribución de domicilio familiar, considerándose que la cuantía establecida guarda la debida proporcionalidad, no habiendo quedado demostrado, contrariamente a lo que sostiene la apelante en su recurso, que la suma pretendida constituya una suma que habitual y mensualmente haya venido abonando la parte apelada, extremo respecto al cual se aprecia orfandad probatoria, siendo por lo demás, la suma solicitada por el Ministerio Fiscal en sede de conclusiones, interviniendo como garante del interés público, actuando de forma imparcial ( arts. 124.2 CE y 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), en defensa de los derechos de los menores afectados, velando por la primacía del interés superior de éstos (art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor), razones que determinan la desestimación del recurso de apelación y, consecuentemente con ello, la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada , han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Carolina , contra la sentencia dictada por la Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos nº 256/17, a que este rollo de apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.