Sentencia CIVIL Nº 460/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 472/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00460/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36038 42 1 2018 0000145
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000036 /2018
Recurrente: Daniel , Julia , Justa , Dimas , Donato , Lourdes
Procurador: ANXELA AZUCENA FERNANDEZ FONTEBOA
Abogado: FEDERICO ROMAN MINTEGUI HINOJOSA
Recurrido: Enrique
Procurador: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: JESUS SEREN ROSAL
S E N T E N C I A Nº 460/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-JUAN GUTIERREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000036 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de
PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 472 /2019, en los que
aparece como parte apelante, Daniel , Julia , Justa , Dimas , Donato , Lourdes , representados por
el Procurador de los tribunales, Sra. ANXELA AZUCENA FERNANDEZ FONTEBOA, asistido por el Abogado D.
FEDERICO ROMAN MINTEGUI HINOJOSA, y como parte apelada, Enrique , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. JESUS SEREN ROSAL, sobre
acción negatoria de servidumbre de paso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D FRANCISCO JAVIER
ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 29 de julio de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Enrique , frente a Daniel , Julia , Justa , Donato , Lourdes y Dimas , representados por la Procuradora Sra. Fernández Fonteboa, y declarar que: 1.- la franja de terreno descrita en el hecho primero, con una superficie de 268 m2 y que aparece reflejada en el plano de medición del informe pericial, no está gravada con servidumbre de paso alguna a favor de las fincas propiedad de los demandados y que éstos deben abstenerse de transitar por dicha zona, tanto a pie como en vehículo, condenándoles a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abstenerse de realizar cualquier acto que las contradiga 2.- el actor está facultado para cerrar el terreno ene l punto de acceso desde el vial público de manera que pueda impedir el acceso de los demandados a su finca.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de los codemandados, a medio de una alegación de infracción de lo prevenido en el Art. 218 de la LEC/00, en relación a una pretendida falta de motivación sobre la privación del derecho constitucional a la vivienda ( Art. 47 CE), en tanto en cuanto aunque se admite y conforma con el pronunciamiento primero y principal en el que se estima la Acción Negatoria de Servidumbre, entienden los apelantes que no se argumentó, ni procede por las razones que explican, sobre el cierre del tramo de terreno de Litis. A tales planteamientos se opone la contraparte demandante al evacuar el traslado conferido a tal objeto en su momento en la instancia.



SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones que suscita la apelación que nos ocupa ha de llevarnos a su desestimación. Efectivamente, no es de recibo que se esgrima una pretendida 'falta de motivación' en relación a la petición acumulada de cierre del terreno propiedad de la parte actora, cuando no concurre servidumbre de paso alguna establecida a favor de los demandados, como así se reconoce expresamente en la Audiencia Previa, en el Recurso y desde un principio dado el posicionamiento manifestado al contestar la demanda, cuando además lo opuesto en este ámbito vino a ser, únicamente, el expediente de expropiación y la titularidad pública en su momento entendida existente determinante de la urbanización y licencias de ocupación de sus respectivas propiedades, extremos éstos sobre los que, de modo expreso y contundente, se manifestó la Sentencia de la instancia. Concretamente se dio respuesta en el Fdto. Jdico. Tercero, donde se recogió la litigiosidad previa y decisiones firmes alcanzadas, en favor de la titularidad privada actora frente a la pública defendida por el Concello de Poio, reseñando el consecuente inicio ulterior por éste del Expediente Expropiatorio Nº NUM000 (URB, NUM001 ), hoy en litigio en la Jurisdicción Cont. Administrativa (P. Ordinario Nº 50/19 del J. Nº 2 de lo Cont. Administrativo). También en el Fdto. Jdico. Cuarto, donde se abordó tanto el efectivo alcance y objeto de la Acción Negatoria de Servidumbre de Litis como la inocuidad y falta de repercusión y vinculación del mismo, antes al contrario, abunda en la razón de la pretensión actora. Es mas, resulta llamativo que se sostenga una crítica a la denegación de la Suspensión del trámite por considerar inexistente prejudicialidad respecto del pronunciamiento que haya de darse en la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (P. Ord. Nº 50/19), nos referimos al Auto de 29 de Abril de 2019 (f.140 y 150), cuando no fué recurrido en su momento (como se recogía, si bien erradamente, al final del mismo pues no cabía tal impugnación tal y como se deriva de lo prevenido en el Art. 393.5 LEC/00), ni ahora en la alzada, como efectivamente correspondía y se le posibilitaba el así hacerlo, en todo caso, palmariamente y por las mismas razones del Auto, sin viso alguno ni razón jurídica que apoyara su estimación.



TERCERO.- En definitiva, estamos en el ámbito de una negatoria de servidumbre de paso, donde está acreditada la propiedad reconocidamente y también admitida la inexistencia de derecho de tal índole que justifique tal gravamen. Es por ello que siendo que a su vez se razona y resuelve sobre la ausencia de otro derecho distinto que justifique o autorice tal acceso y uso, que no converge titularidad pública alguna, lo que sería desde luego contradictorio con todo lo explicado, documentado, resuelto de modo firme y admitido, no cabe duda de que la pretensión y estimación del derecho de cierre de la propiedad actora, en cuanto integrante de la propiedad privada declarada, resulta mas que correcta y argumentada amén de sostenida en el propio derecho ( Art. 388 C Civil). No es de recibo el que se cuestione el ejercicio del propio derecho cuando fueron requeridos las demandados a medio de B.Fax, D. 13, 14 y 15 de demanda, habiendo podido los mismos, dados los términos vertidos en su contestación, ya el procurar un acuerdo ya tomar otras iniciativas jurisdiccionales, al margen de las municipales, en la procura de una solución y defensa de sus intereses. No cabe hablar de abuso en el ejercicio del derecho y no puede desconocerse en este sentido el brocardo del derecho romano 'qui súo iure utitur neminem laedere', pues estamos dentro del ejercicio normal del derecho habiéndose posibilitado y cabiéndole a los demandados el acceso a otras soluciones cara a sus intereses, factibles en derecho, como lo sería, de así encontrarse, la procura de un acceso a finca enclavada, temporal incluso a la vista del Expediente Expropiatorio esgrimido en autos ( Art. 564 y ss CC y Art. 82 y cc LDCG 2/06).



CUARTO.- De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación con imposición a los recurrentes de las costas derivadas de esta alzada ( Arts. 398 LEC/00) acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el Recurso de Apelación formulado por la representación de los demandados D. Daniel , Dª Julia , Dª Justa , D. Dimas , D. Donato y Dª Lourdes , frente a la Sentencia de fecha 29 de Julio de 2019, dada en el P. Ordinario Nº 36/18 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 3 de Pontevedra (ROLLO Nº 472/19), confirmando la misma con expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada y acordando la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos