Sentencia CIVIL Nº 460/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 314/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00460/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2018 0004614
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000261 /2018
Recurrente: Nicanor , Ascension
Procurador: ANDREA ESTEVEZ SANTORO, ANDREA ESTEVEZ SANTORO
Abogado: ALEJANDRO PEREIRA BUGARIN, ALEJANDRO PEREIRA BUGARIN
Recurrido: ASOCIACION DE COMERCIANTES DO MERCADO DE A PEDRA
Procurador: JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: DAVID VEIGA SOTELO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JOSÉ FERRER
GONZÁLEZ y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 460/19
En Vigo, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de juicio ordinario número 261/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 314/2019, en los que aparece como parte apelante:
los demandantes DON Nicanor y DOÑA Ascension , representados por la Procuradora doña Andrea
Estévez Santoro y dirección del Letrado don Alejandro Pereira Bugarín; y, como parte apelada: la demandada
ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DEL MERCADO DE A PEDRA, representada por el Procurador don Juan
Carlos Álvarez Vázquez y dirección del Letrado don David Veiga Sotelo.
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El litigio en primera instancia.

1 La representación procesal de DON Nicanor y DOÑA Ascension interpuso demanda frente a LA ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DO MERCADO DE A PEDRA DE VIGO en la que terminó por solicitar la nulidad de los acuerdos que deja reseñados adoptados por la junta general de la referida asociación y por la junta directiva de la misma.

2 La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 11 de Vigo, que incoó el Juicio Ordinario número 261/2018.

3 La representación procesal de la ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DO MERCADO DE A PEDRA solicitó la desestimación de la demanda.

4 El Magistrado Juez del Juzgado dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Desestimo íntegramente la demanda formulada por don Nicanor y doña Ascension , representados por la Procuradora doña Andrea Estévez Santoro, contra la ASOCIACION DE COMERCIENTES DO MERCADO DA PEDRA, representada por el Procurador don Juan Carlos Álvarez, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante. '

SEGUNDO. Trámite en segunda instancia.

5 La representación procesal de DON Nicanor y DOÑA Ascension , recurrió en apelación la sentencia solicitando que, tras su revocación parcial se le absolviera de los pedimentos de la demanda.

6 La representación procesal de ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DEL MERCADO DE A PEDRA se opuso a la estimación del recurso.

7 La deliberación tuvo lugar el día 26 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO. Sobre la nulidad de los acuerdos de la junta general ordinaria de 12 y 15 de febrero de 2018 por vulneración del derecho de información.

8 El derecho a ser informado acerca de la composición de los órganos de gobierno y representación de la asociación, de su estado de cuentas y del desarrollo de su actividad, que a todos los socios reconoce el artículo 21b) de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación , exige, cuando se trata de su ejercicio en relación a los acuerdos a adoptar en una Junta General, que la asociación proporcione al socio no sólo el orden del día y todos aquellos documentos que se refieran a los acuerdos que habrían adoptarse conforme al mismo, sino también todos aquellos documentos o informaciones que referidos a los acuerdos adoptar, pueden ser exigidos por los socios para poder decidir con conocimiento de causa el sentido de su voto en la asamblea.

9 No toda irregularidad formal que se hubiese producido durante el procedimiento de convocatoria y desarrollo de una junta general de una asociación podría producir la nulidad de la misma o de los acuerdos adoptados en ella, para que tal sanción del ordenamiento jurídico haya de alcanzarse será preciso constatar que la irregularidad produjo indefensión (en este sentido, por todas, s. T.S. 1003/2001 de 31 Oct. 2001, Rec.

911/1996 ). Apreciar indefensión, que ha de ser necesariamente material, requeriría comprobar que el socio solicitó información a tiempo de que pudiera ser atendida antes de la celebración de la junta general, y que la información que requirió, y que no se le proporcionó, era relevante para poder decidir sobre su sentido de voto en relación a los acuerdos adoptar según el orden del día.

10 Expuesto lo anterior las alegaciones del motivo llevan a dos consideraciones. Las referencias al derecho de información de los asociados no tiene en cuenta que la indefensión ha de ser propia, de forma que el derecho de información conculcado ha de quien lo alega y no de un tercero, por eso carecían de virtualidad los efectos de constatar la existencia de un requerimiento de información previa a la junta general cuyas recuerdos impugnan los burofaxes unidos a los documentos 8 y 9 de la demanda pues, como se señala en la sentencia de primera instancia, no aparecen remitidos por el hoy demandante ni por persona que exprese actuar en su nombre.

11 La prueba de la existencia de un requerimiento de información previa la celebración de la junta general que hubieran realizado los demandantes no podía entenderse conseguida con el documento 4a unido a la contestación a la demanda, pues no recogía mas que lo que habría expresado de uno de los ahora actores, con lo que se trata de meras manifestaciones de parte que precisarían de su acreditación por otros medios.

Tampoco puede entenderse conseguida tal prueba con la mera consideración de la existencia de un acuerdo posterior de la asamblea de la secesión dejando sin efecto algunos de los acuerdos adoptados en la junta general ordinaria que en este proceso se impugna, pues no aparece constatado que el motivo de tal ineficacia fuera el desconocimiento del derecho de información de los hoy demandantes.

12 Por lo anterior, y sin más que considerar que los requerimientos de información posteriores a la junta general en la que se habrían adoptado los acuerdos que los impugna no serían relevantes para poder apreciar la indefensión material que podría llevar a su nulidad, el motivo no puede ser estimado.



SEGUNDO. Sobre la infracción de los artículo 41 y 50 de los Estatutos.

13 En el motivo se viene a alegar que al carecer la asociación de contador serían nulos los acuerdos los días 12 y 15 febrero.

14 El artículo 41 de los Estatutos de la asociación prevé la existencia de un contador que se integraría en la junta directiva, atribuyéndosele en el artículo 50 funciones de administración contable, pero no de dación de cuenta directa a la asamblea de la asociación reunida en junta General ordinaria en relación a los ingresos y gastos, función esta que viene atribuida en el artículo 49 al Tesorero. Ante la falta de atribución al contador de funciones dación de cuenta directa ante la Asamblea reunida en junta General su ausencia no supone infracción de los estatutos sociales que invalide los acuerdos que puedan alcanzarse por aquel órgano.



TERCERO. Sobre la infracción del artículo 29 de los estatutos.

15 Indica el motivo que en el orden del día de la junta General ordinaria que adoptó acuerdos con fechas 12 y 15 febrero no habían figurado la totalidad de los puntos exigidos por el artículo 29 de los estatutos. En concreto se señala la ausencia del nombramiento de una comisión para examinar las cuentas, la lectura de las altas y bajas producidas en el año anterior, y el examen de los dictámenes emitidos por la Comisión designada por la junta General anterior.

16 Las omisiones, en el orden del día de la junta General ordinaria, de actos que debieran haberse incluido conforme a lo que establece el artículo 29 de los estatutos harían que aquélla fuese incompleta, lo que habría de subsanarse convocando una nueva junta en la que se abordasen los puntos no incluidos en la primera. Pero por sí solas no podrían dar lugar, en el presente caso, a la nulidad que se solicita. Ni para la aprobación del acta de la junta anterior ni para la aprobación de balances anual de gastos e ingresos resultaba preceptiva ni el previo nombramiento de una comisión para examinar el estado de cuentas que presentara la junta directiva, ni la lectura y votación del dictamen que hubiera emitido la Comisión designada en la junta General anterior, lo que se alcanza con sólo considerar que el orden de examen de las cuestiones que se establece en el artículo 29 de los Estatutos, según el cual el cual el nombramiento de la Comisión y el examen del informe de la Comisión nombrada por la junta anterior serían posteriores a la votación del acta de la junta anterior y a la votación del balance , debiendo considerarse, en todo caso, que la nueva comisión que habría de nombrarse conforme a lo establecido en el artículo 29.3 de los Estatutos que habría de presentar su informe en la siguiente junta General ordinaria que se celebrase, y que el dictamen que aparece previsto en el artículo 29.5 habría de referirse a las cuentas que se hubiesen aprobado en la junta General ordinaria anterior; En cuanto a la falta de lectura del número de altas y bajas producidas en la anterior, prevista en el artículo 29.

4 de los estatutos su irrelevancia a los efectos anulatorios pretendidos resulta de considerar la ausencia de concreta indicación de las personas que hubieran participado en la adopción de los acuerdos que se impugnan que no tuvieran la condición de asociados.



CUARTO. Sobre la infracción del artículo 2.5 de la L.O. 1/2002.

17 . En su demanda la parte ahora recurrente no había alegado como motivo de la nulidad pretendida la infracción que ahora viene a denunciar, pues no se llegaba a concretar como motivo de nulidad la ausencia de la condición de socio en las personas que hubieran participado en la votación de los acuerdos impugnados, sin que tal efecto pudiera entenderse suficiente la mera indicación hipotética ( sin identificación de las personas a las que habría de referirse) de la emisión de voto por personas que no tuviera la condición de asociados realizada en el último párrafo del hecho tercero de la demanda pues el motivo de impugnación de los acuerdos que se alegaba en el mismo era otro distinto ( la privación de voto a ocho asociados).

18 La introducción de cuestiones nuevas aparece vetada en la actual regulación de la segunda instancia.

Decíamos en la s. A. Pontevedra ( Secc. 6º) Sentencia: 367/2019 de 5 de julio Recurso: 248/2019 Como se ha expuesto en ocasiones anteriores, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso - novum iudicio - o como un sistema de revisión del primer proceso - revisio prioris instantiae - estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recordaba la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 , en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur '. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación.

De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho - pendente apellatione, nihil innovetur -. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende tanto a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo , como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli .

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias de 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias de 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa y, en análogo sentido, las sentencias de 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias de 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma : establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.



QUINTO. Infracción de los artículos 22 y 413 de la Ley de que Enjuiciamiento Civil.

19 En el motivo se incluyen dos alegaciones heterogéneas que precisan, por tanto, de respuesta separada.

20 La infracción del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alegada no considera que el proceso no terminó por auto que no entrara a conocer del fondo de las pretensiones de la demanda por entender que concurría satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objetos, que tal es el caso que regula la norma citada, sino por sentencia absolutoria que supone la desestimación en cuanto al fondo de las pretensiones de la demanda, supuesto en que las costas encuentran su regulación de los artículos 394 y siguientes de la que Ley de Enjuiciamiento que Civil.

21 Se indica en el motivo, además, que lo procedente sería declarar la nulidad del punto segundo del orden del día de la junta General ordinaria de 23 enero 2018 y no la carencia sobrevenida de objeto, con independencia de su rectificación posterior a la demandada que tendría únicamente efecto ex tunc; la demandada reconoció la infracción alegada al haber modificado las cuotas para el año 2018 y no defender la legalidad del acuerdo originario impugnado.

22 Ciertamente los acuerdos de las asociaciones dejando sin efecto otros que hubieran adoptado con anterioridad únicamente impedirían entra conocer de la impugnación que de estos pudiera haberse realizado cuando el nuevo fuera anterior al momento en que se hubiese instado la tutela judicial pidiendo la nulidad del precedente, pues sí fuera posterior los efectos de la litispendencia impedirían tomarlo en consideración ( artículos 410 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Ahora bien, para que el nuevo acuerdo de la asociación dejando sin efecto anterior pudiera entenderse como prueba suficiente para declarar judicialmente la nulidad de la anterior sería preciso poder constatar que la causa por la que la asociación tomó el nuevo acuerdo dejando sin efecto el anterior coincidía con la causa de nulidad que se hubiese alegado en el proceso que judicialmente se instó la nulidad, hecho éste que no puede entenderse tácitamente admitido, tal y como parece pretender ser motivo de recurso, del mero hecho de que contestación a la demanda no se defendieran la legalidad del acuerdo originario impugnado, pues en el escrito de contestación, hecho sexto párrafo, se indica que el nuevo acuerdo nada tiene que ver con la interposición de esta demanda, explicitándose en el párrafo siguiente lo que, al entender de la parte, justificaba las nuevas cuotas aprobadas.



SEXTO. Sobre la infracción del 24 de los estatutos y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

23 En la sentencia de primera instancia no se establece como hecho probado que en la convocatoria de la junta General ordinaria que adoptó los acuerdos de 12y 15 febrero 2018 no se hubiese respetado el plazo de 15 días de antelación estatutariamente previsto, sino que, sin entrar en tal cuestión, únicamente se indica que, en todo caso, el incumplimiento alegado no habría producido indefensión a los ahora demandantes en cuanto no se discute que acudieron a la junta en cuestión.

24 No se niega en el recurso haber acudido los demandantes a la junta General ordinaria cuyos acuerdos impugna, y tampoco se alega siquiera otro medio distinto de la recepción de la convocatoria a la misma pudieran haber tenido conocimiento de su celebración, ni la concreta fecha en que la habría recibido; tal defecto alegatorio impide ahora entrar a considerar si se habría cumplido o no con el plazo de notificación previa estatutariamente previsto.

25 Ta falta de alegación siquiera del concreto momento en que habían conocido la fecha de celebración de la junta General ordinaria impide ahora considerar que no hubiera contado con tiempo para poder preparar la junta y examinar la documentación, con lo que, constatada la participación en la junta, no cabe apreciar la indefensión material necesaria para poder fundamentar la impugnación de los acuerdos que se realiza.

SÉPTIMO. La infracción del artículo 40 de los Estatutos.

26 Se comienza por alegar en el motivo que el plazo para impugnar los acuerdos adoptados en la junta General extraordinaria que se había celebrado el día 14 de julio de 2017 no comienza contar hasta que se conoce el contenido del acuerdo, lo que no ha sucedido respecto a estos acuerdos pues no se ha tenido copia del acta hasta que ha sido aportada con la contestación a la demanda.

27 El artículo 40.3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación establece que el plazo de 40 días paren con los acuerdos y actuaciones de las asociaciones que se estimen contrarios a los estatutos se computará a partir de la fecha de adopción de los mismos. Interpretando tal norma n la s. T.S. 712/2002 de 11 de julio Rec. S66/1997 señalaba: El cómputo debe hacerse desde ('dies a quo') la fecha de adopción del acuerdo porque se trata de un plazo de caducidad y dicho día es el señalado en la norma jurídica. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia de esta Sala, de la que son ejemplo las sentencia de 12 de junio de 1992 y 15 Nov. 1993 ; y aun cuando alguna resolución se ha separado de esta línea y ha tomado en cuenta la fecha de notificación del acuerdo, como ocurre con la sentencia de 30 de octubre de 1989 , la solución se justifica por las especiales circunstancias del caso --expulsión de un socio de una sociedad deportiva-- y la necesidad de evitar en el mismo la indefensión.

28 No cabría, en el presente caso, apreciar una situación de indefensión que hubiera de llevar a realizar otra interpretación de la norma distinta de la literal, pues no negándose en el recurso que los demandantes asistieron a la junta es claro que ya en ella hubieron de conocer el número de asistentes a la junta (19) y de votos emitidos que a favor del nombramiento de la nueva junta directiva (12) y determinar si, a su entender, se cumplía con el acuerdo del régimen de mayorías estatutariamente previsto, pudiendo ya desde ese momento ejercitar la acción de impugnación en el plazo legalmente previsto.

29 La infracción de norma estatutaria, que es la que resultaría del único motivo alegado en el recurso que podría dar lugar a la impugnación pretendida habitantes el cumplimiento de la regla de la mayoría de 2/3 prevista en el artículo 40 de los estatutos), no puede equipararse a la infracción de normas de derecho imperativo para las cuales no existiría plazo de impugnación ( artículo 6.3 del código civil). En palabras de la s. T.S. 841/2011 de 14 Nov. 2011, Rec. 1630/2009 La nulidad de pleno derecho, ipso iure, se produce cuando un acuerdo o actuación (como dice el artículo 40.3 de la ley de asociaciones, antes transcrito) va contra una norma imperativa o prohibitiva. No toda disconformidad con la ley implica nulidad, sino tan sólo cuando es una contravención directa de una norma imperativa o prohibitiva (así, sentencias de 20 de junio de 1996 , 22 de julio de 1997 , 9 de marzo de 2000 ). A este supuesto de nulidad se refiere el artículo 40.2 de la citada ley de asociaciones al prever la impugnación de actos contrarios al ordenamiento jurídico, aunque no toda irregularidad provoca la nulidad, sino, como se ha dicho, contraviene directamente una norma de ius cogens.

La anulabilidad se produce cuando el acuerdo o actuación adolece de un vicio que permite invalidar (anular) y que sólo cabe ser declarada mediante el ejercicio de una acción que da lugar a una sentencia que produce la anulación, con efecto ex tunc . Acción que está sometida a un plazo de caducidad, que en el caso del artículo 40.3 de la mencionada ley , es de cuarenta días. Este es el caso presente.

30 En todo caso, el artículo 40 de los Estatutos establece el voto por mayoría de 2/3 de los asistentes a la junta General ordinaria para la elección de los miembros de la junta directiva. No da respuesta, sin embargo, a los casos en que el porcentaje no pudiera concretarse en un número entero, por lo que en aquellos como el que es objeto de este proceso (los votos emitidos favorables fueron 12, cuando matemáticamente el porcentaje precisaría de seis décimas más, mientras que los votos desfavorables fueron 5 ) considerar cumplido el régimen de mayoría estatutariamente previsto considerando que, el régimen de mayoría general y subsidiario, es el de mayoría simple.

OCTAVO. La nulidad de pleno derecho o por inexistencia de los acuerdos de cesión de puestos, titularidad de la asociación o terceros, a favor del actual presidente y actual secretario.

31 Hemos de recordar lo que en el suplico de su demanda pedían los ahora recurrentes: Declare la nulidad, por inexistencia y por infracción de la ley orgánica 1/2002 , de 22 marzo, reguladora del derecho de asociación, de los estatutos de la asociación y reglamento de régimen interior, que los acuerdos/ actos de la junta directiva acordando la sesión de puestos titularidad de la asociación de comerciantes del mercado de A Pedra a favor del actual presidente (don Pedro Enrique ) y del actual secretario (don de la Eduardo ).

32 Mientras que en la demanda se había concretado la pretensión de nulidad en acuerdos/actos de la junta directiva, en el motivo se realizan alegaciones sobre actos de una junta general, supondría una inadmisible introducción de hechos nuevos en esta segunda instancia.

33 La pretensión que sería concretado en la demanda no podría, en todo caso, ser estimada, pues, aun sin considerar la incoherencia lógica que supondría pretender la nulidad de un acto que se admite inexistente, en el motivo de recurso no se llega siquiera a afirmar la existencia de un acuerdo de la junta directiva que tuviera el contenido que en la demanda se alegaba, lo que llevaría a recordar el principio de congruencia que impediría estimar la pretensión con una fundamentación fáctica distinta de la alegado en la demanda ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

34. Aun cuando lo anterior lleva ya la desestimación del motivo, a mayor abundamiento parece oportuno recordar que en los casos en que se pretendiera la nulidad de un acto de algún órgano de una asociación que supusiera la cesión de derechos a un tercero este habría de ser necesariamente habría e ser demandado pues el debido litisconsorcio pasivo necesario exige traer al proceso, cuando de la nulidad de un acto jurídico se trata, a todas las partes que hayan intervenido en el mismo puedan verse afectadas por la declaración de nulidad.

NOVENO. Costas procesales y depósito para recurrir.

35 Al desestimarse el recurso habrán de imponerse a la recurrente las costas de la segunda instancia, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

34 La desestimación supone, además la pérdida del depósito en su día realizado para recurrir ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El litigio en primera instancia.

1 La representación procesal de DON Nicanor y DOÑA Ascension interpuso demanda frente a LA ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DO MERCADO DE A PEDRA DE VIGO en la que terminó por solicitar la nulidad de los acuerdos que deja reseñados adoptados por la junta general de la referida asociación y por la junta directiva de la misma.

2 La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 11 de Vigo, que incoó el Juicio Ordinario número 261/2018.

3 La representación procesal de la ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DO MERCADO DE A PEDRA solicitó la desestimación de la demanda.

4 El Magistrado Juez del Juzgado dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Desestimo íntegramente la demanda formulada por don Nicanor y doña Ascension , representados por la Procuradora doña Andrea Estévez Santoro, contra la ASOCIACION DE COMERCIENTES DO MERCADO DA PEDRA, representada por el Procurador don Juan Carlos Álvarez, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante. '

SEGUNDO. Trámite en segunda instancia.

5 La representación procesal de DON Nicanor y DOÑA Ascension , recurrió en apelación la sentencia solicitando que, tras su revocación parcial se le absolviera de los pedimentos de la demanda.

6 La representación procesal de ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DEL MERCADO DE A PEDRA se opuso a la estimación del recurso.

7 La deliberación tuvo lugar el día 26 de septiembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Sobre la nulidad de los acuerdos de la junta general ordinaria de 12 y 15 de febrero de 2018 por vulneración del derecho de información.

8 El derecho a ser informado acerca de la composición de los órganos de gobierno y representación de la asociación, de su estado de cuentas y del desarrollo de su actividad, que a todos los socios reconoce el artículo 21b) de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación , exige, cuando se trata de su ejercicio en relación a los acuerdos a adoptar en una Junta General, que la asociación proporcione al socio no sólo el orden del día y todos aquellos documentos que se refieran a los acuerdos que habrían adoptarse conforme al mismo, sino también todos aquellos documentos o informaciones que referidos a los acuerdos adoptar, pueden ser exigidos por los socios para poder decidir con conocimiento de causa el sentido de su voto en la asamblea.

9 No toda irregularidad formal que se hubiese producido durante el procedimiento de convocatoria y desarrollo de una junta general de una asociación podría producir la nulidad de la misma o de los acuerdos adoptados en ella, para que tal sanción del ordenamiento jurídico haya de alcanzarse será preciso constatar que la irregularidad produjo indefensión (en este sentido, por todas, s. T.S. 1003/2001 de 31 Oct. 2001, Rec.

911/1996 ). Apreciar indefensión, que ha de ser necesariamente material, requeriría comprobar que el socio solicitó información a tiempo de que pudiera ser atendida antes de la celebración de la junta general, y que la información que requirió, y que no se le proporcionó, era relevante para poder decidir sobre su sentido de voto en relación a los acuerdos adoptar según el orden del día.

10 Expuesto lo anterior las alegaciones del motivo llevan a dos consideraciones. Las referencias al derecho de información de los asociados no tiene en cuenta que la indefensión ha de ser propia, de forma que el derecho de información conculcado ha de quien lo alega y no de un tercero, por eso carecían de virtualidad los efectos de constatar la existencia de un requerimiento de información previa a la junta general cuyas recuerdos impugnan los burofaxes unidos a los documentos 8 y 9 de la demanda pues, como se señala en la sentencia de primera instancia, no aparecen remitidos por el hoy demandante ni por persona que exprese actuar en su nombre.

11 La prueba de la existencia de un requerimiento de información previa la celebración de la junta general que hubieran realizado los demandantes no podía entenderse conseguida con el documento 4a unido a la contestación a la demanda, pues no recogía mas que lo que habría expresado de uno de los ahora actores, con lo que se trata de meras manifestaciones de parte que precisarían de su acreditación por otros medios.

Tampoco puede entenderse conseguida tal prueba con la mera consideración de la existencia de un acuerdo posterior de la asamblea de la secesión dejando sin efecto algunos de los acuerdos adoptados en la junta general ordinaria que en este proceso se impugna, pues no aparece constatado que el motivo de tal ineficacia fuera el desconocimiento del derecho de información de los hoy demandantes.

12 Por lo anterior, y sin más que considerar que los requerimientos de información posteriores a la junta general en la que se habrían adoptado los acuerdos que los impugna no serían relevantes para poder apreciar la indefensión material que podría llevar a su nulidad, el motivo no puede ser estimado.



SEGUNDO. Sobre la infracción de los artículo 41 y 50 de los Estatutos.

13 En el motivo se viene a alegar que al carecer la asociación de contador serían nulos los acuerdos los días 12 y 15 febrero.

14 El artículo 41 de los Estatutos de la asociación prevé la existencia de un contador que se integraría en la junta directiva, atribuyéndosele en el artículo 50 funciones de administración contable, pero no de dación de cuenta directa a la asamblea de la asociación reunida en junta General ordinaria en relación a los ingresos y gastos, función esta que viene atribuida en el artículo 49 al Tesorero. Ante la falta de atribución al contador de funciones dación de cuenta directa ante la Asamblea reunida en junta General su ausencia no supone infracción de los estatutos sociales que invalide los acuerdos que puedan alcanzarse por aquel órgano.



TERCERO. Sobre la infracción del artículo 29 de los estatutos.

15 Indica el motivo que en el orden del día de la junta General ordinaria que adoptó acuerdos con fechas 12 y 15 febrero no habían figurado la totalidad de los puntos exigidos por el artículo 29 de los estatutos. En concreto se señala la ausencia del nombramiento de una comisión para examinar las cuentas, la lectura de las altas y bajas producidas en el año anterior, y el examen de los dictámenes emitidos por la Comisión designada por la junta General anterior.

16 Las omisiones, en el orden del día de la junta General ordinaria, de actos que debieran haberse incluido conforme a lo que establece el artículo 29 de los estatutos harían que aquélla fuese incompleta, lo que habría de subsanarse convocando una nueva junta en la que se abordasen los puntos no incluidos en la primera. Pero por sí solas no podrían dar lugar, en el presente caso, a la nulidad que se solicita. Ni para la aprobación del acta de la junta anterior ni para la aprobación de balances anual de gastos e ingresos resultaba preceptiva ni el previo nombramiento de una comisión para examinar el estado de cuentas que presentara la junta directiva, ni la lectura y votación del dictamen que hubiera emitido la Comisión designada en la junta General anterior, lo que se alcanza con sólo considerar que el orden de examen de las cuestiones que se establece en el artículo 29 de los Estatutos, según el cual el cual el nombramiento de la Comisión y el examen del informe de la Comisión nombrada por la junta anterior serían posteriores a la votación del acta de la junta anterior y a la votación del balance , debiendo considerarse, en todo caso, que la nueva comisión que habría de nombrarse conforme a lo establecido en el artículo 29.3 de los Estatutos que habría de presentar su informe en la siguiente junta General ordinaria que se celebrase, y que el dictamen que aparece previsto en el artículo 29.5 habría de referirse a las cuentas que se hubiesen aprobado en la junta General ordinaria anterior; En cuanto a la falta de lectura del número de altas y bajas producidas en la anterior, prevista en el artículo 29.

4 de los estatutos su irrelevancia a los efectos anulatorios pretendidos resulta de considerar la ausencia de concreta indicación de las personas que hubieran participado en la adopción de los acuerdos que se impugnan que no tuvieran la condición de asociados.



CUARTO. Sobre la infracción del artículo 2.5 de la L.O. 1/2002.

17 . En su demanda la parte ahora recurrente no había alegado como motivo de la nulidad pretendida la infracción que ahora viene a denunciar, pues no se llegaba a concretar como motivo de nulidad la ausencia de la condición de socio en las personas que hubieran participado en la votación de los acuerdos impugnados, sin que tal efecto pudiera entenderse suficiente la mera indicación hipotética ( sin identificación de las personas a las que habría de referirse) de la emisión de voto por personas que no tuviera la condición de asociados realizada en el último párrafo del hecho tercero de la demanda pues el motivo de impugnación de los acuerdos que se alegaba en el mismo era otro distinto ( la privación de voto a ocho asociados).

18 La introducción de cuestiones nuevas aparece vetada en la actual regulación de la segunda instancia.

Decíamos en la s. A. Pontevedra ( Secc. 6º) Sentencia: 367/2019 de 5 de julio Recurso: 248/2019 Como se ha expuesto en ocasiones anteriores, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso - novum iudicio - o como un sistema de revisión del primer proceso - revisio prioris instantiae - estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recordaba la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 , en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur '. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación.

De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho - pendente apellatione, nihil innovetur -. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende tanto a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo , como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli .

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias de 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias de 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa y, en análogo sentido, las sentencias de 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias de 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma : establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.



QUINTO. Infracción de los artículos 22 y 413 de la Ley de que Enjuiciamiento Civil.

19 En el motivo se incluyen dos alegaciones heterogéneas que precisan, por tanto, de respuesta separada.

20 La infracción del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alegada no considera que el proceso no terminó por auto que no entrara a conocer del fondo de las pretensiones de la demanda por entender que concurría satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objetos, que tal es el caso que regula la norma citada, sino por sentencia absolutoria que supone la desestimación en cuanto al fondo de las pretensiones de la demanda, supuesto en que las costas encuentran su regulación de los artículos 394 y siguientes de la que Ley de Enjuiciamiento que Civil.

21 Se indica en el motivo, además, que lo procedente sería declarar la nulidad del punto segundo del orden del día de la junta General ordinaria de 23 enero 2018 y no la carencia sobrevenida de objeto, con independencia de su rectificación posterior a la demandada que tendría únicamente efecto ex tunc; la demandada reconoció la infracción alegada al haber modificado las cuotas para el año 2018 y no defender la legalidad del acuerdo originario impugnado.

22 Ciertamente los acuerdos de las asociaciones dejando sin efecto otros que hubieran adoptado con anterioridad únicamente impedirían entra conocer de la impugnación que de estos pudiera haberse realizado cuando el nuevo fuera anterior al momento en que se hubiese instado la tutela judicial pidiendo la nulidad del precedente, pues sí fuera posterior los efectos de la litispendencia impedirían tomarlo en consideración ( artículos 410 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Ahora bien, para que el nuevo acuerdo de la asociación dejando sin efecto anterior pudiera entenderse como prueba suficiente para declarar judicialmente la nulidad de la anterior sería preciso poder constatar que la causa por la que la asociación tomó el nuevo acuerdo dejando sin efecto el anterior coincidía con la causa de nulidad que se hubiese alegado en el proceso que judicialmente se instó la nulidad, hecho éste que no puede entenderse tácitamente admitido, tal y como parece pretender ser motivo de recurso, del mero hecho de que contestación a la demanda no se defendieran la legalidad del acuerdo originario impugnado, pues en el escrito de contestación, hecho sexto párrafo, se indica que el nuevo acuerdo nada tiene que ver con la interposición de esta demanda, explicitándose en el párrafo siguiente lo que, al entender de la parte, justificaba las nuevas cuotas aprobadas.



SEXTO. Sobre la infracción del 24 de los estatutos y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

23 En la sentencia de primera instancia no se establece como hecho probado que en la convocatoria de la junta General ordinaria que adoptó los acuerdos de 12y 15 febrero 2018 no se hubiese respetado el plazo de 15 días de antelación estatutariamente previsto, sino que, sin entrar en tal cuestión, únicamente se indica que, en todo caso, el incumplimiento alegado no habría producido indefensión a los ahora demandantes en cuanto no se discute que acudieron a la junta en cuestión.

24 No se niega en el recurso haber acudido los demandantes a la junta General ordinaria cuyos acuerdos impugna, y tampoco se alega siquiera otro medio distinto de la recepción de la convocatoria a la misma pudieran haber tenido conocimiento de su celebración, ni la concreta fecha en que la habría recibido; tal defecto alegatorio impide ahora entrar a considerar si se habría cumplido o no con el plazo de notificación previa estatutariamente previsto.

25 Ta falta de alegación siquiera del concreto momento en que habían conocido la fecha de celebración de la junta General ordinaria impide ahora considerar que no hubiera contado con tiempo para poder preparar la junta y examinar la documentación, con lo que, constatada la participación en la junta, no cabe apreciar la indefensión material necesaria para poder fundamentar la impugnación de los acuerdos que se realiza.

SÉPTIMO. La infracción del artículo 40 de los Estatutos.

26 Se comienza por alegar en el motivo que el plazo para impugnar los acuerdos adoptados en la junta General extraordinaria que se había celebrado el día 14 de julio de 2017 no comienza contar hasta que se conoce el contenido del acuerdo, lo que no ha sucedido respecto a estos acuerdos pues no se ha tenido copia del acta hasta que ha sido aportada con la contestación a la demanda.

27 El artículo 40.3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación establece que el plazo de 40 días paren con los acuerdos y actuaciones de las asociaciones que se estimen contrarios a los estatutos se computará a partir de la fecha de adopción de los mismos. Interpretando tal norma n la s. T.S. 712/2002 de 11 de julio Rec. S66/1997 señalaba: El cómputo debe hacerse desde ('dies a quo') la fecha de adopción del acuerdo porque se trata de un plazo de caducidad y dicho día es el señalado en la norma jurídica. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia de esta Sala, de la que son ejemplo las sentencia de 12 de junio de 1992 y 15 Nov. 1993 ; y aun cuando alguna resolución se ha separado de esta línea y ha tomado en cuenta la fecha de notificación del acuerdo, como ocurre con la sentencia de 30 de octubre de 1989 , la solución se justifica por las especiales circunstancias del caso --expulsión de un socio de una sociedad deportiva-- y la necesidad de evitar en el mismo la indefensión.

28 No cabría, en el presente caso, apreciar una situación de indefensión que hubiera de llevar a realizar otra interpretación de la norma distinta de la literal, pues no negándose en el recurso que los demandantes asistieron a la junta es claro que ya en ella hubieron de conocer el número de asistentes a la junta (19) y de votos emitidos que a favor del nombramiento de la nueva junta directiva (12) y determinar si, a su entender, se cumplía con el acuerdo del régimen de mayorías estatutariamente previsto, pudiendo ya desde ese momento ejercitar la acción de impugnación en el plazo legalmente previsto.

29 La infracción de norma estatutaria, que es la que resultaría del único motivo alegado en el recurso que podría dar lugar a la impugnación pretendida habitantes el cumplimiento de la regla de la mayoría de 2/3 prevista en el artículo 40 de los estatutos), no puede equipararse a la infracción de normas de derecho imperativo para las cuales no existiría plazo de impugnación ( artículo 6.3 del código civil). En palabras de la s. T.S. 841/2011 de 14 Nov. 2011, Rec. 1630/2009 La nulidad de pleno derecho, ipso iure, se produce cuando un acuerdo o actuación (como dice el artículo 40.3 de la ley de asociaciones, antes transcrito) va contra una norma imperativa o prohibitiva. No toda disconformidad con la ley implica nulidad, sino tan sólo cuando es una contravención directa de una norma imperativa o prohibitiva (así, sentencias de 20 de junio de 1996 , 22 de julio de 1997 , 9 de marzo de 2000 ). A este supuesto de nulidad se refiere el artículo 40.2 de la citada ley de asociaciones al prever la impugnación de actos contrarios al ordenamiento jurídico, aunque no toda irregularidad provoca la nulidad, sino, como se ha dicho, contraviene directamente una norma de ius cogens.

La anulabilidad se produce cuando el acuerdo o actuación adolece de un vicio que permite invalidar (anular) y que sólo cabe ser declarada mediante el ejercicio de una acción que da lugar a una sentencia que produce la anulación, con efecto ex tunc . Acción que está sometida a un plazo de caducidad, que en el caso del artículo 40.3 de la mencionada ley , es de cuarenta días. Este es el caso presente.

30 En todo caso, el artículo 40 de los Estatutos establece el voto por mayoría de 2/3 de los asistentes a la junta General ordinaria para la elección de los miembros de la junta directiva. No da respuesta, sin embargo, a los casos en que el porcentaje no pudiera concretarse en un número entero, por lo que en aquellos como el que es objeto de este proceso (los votos emitidos favorables fueron 12, cuando matemáticamente el porcentaje precisaría de seis décimas más, mientras que los votos desfavorables fueron 5 ) considerar cumplido el régimen de mayoría estatutariamente previsto considerando que, el régimen de mayoría general y subsidiario, es el de mayoría simple.

OCTAVO. La nulidad de pleno derecho o por inexistencia de los acuerdos de cesión de puestos, titularidad de la asociación o terceros, a favor del actual presidente y actual secretario.

31 Hemos de recordar lo que en el suplico de su demanda pedían los ahora recurrentes: Declare la nulidad, por inexistencia y por infracción de la ley orgánica 1/2002 , de 22 marzo, reguladora del derecho de asociación, de los estatutos de la asociación y reglamento de régimen interior, que los acuerdos/ actos de la junta directiva acordando la sesión de puestos titularidad de la asociación de comerciantes del mercado de A Pedra a favor del actual presidente (don Pedro Enrique ) y del actual secretario (don de la Eduardo ).

32 Mientras que en la demanda se había concretado la pretensión de nulidad en acuerdos/actos de la junta directiva, en el motivo se realizan alegaciones sobre actos de una junta general, supondría una inadmisible introducción de hechos nuevos en esta segunda instancia.

33 La pretensión que sería concretado en la demanda no podría, en todo caso, ser estimada, pues, aun sin considerar la incoherencia lógica que supondría pretender la nulidad de un acto que se admite inexistente, en el motivo de recurso no se llega siquiera a afirmar la existencia de un acuerdo de la junta directiva que tuviera el contenido que en la demanda se alegaba, lo que llevaría a recordar el principio de congruencia que impediría estimar la pretensión con una fundamentación fáctica distinta de la alegado en la demanda ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

34. Aun cuando lo anterior lleva ya la desestimación del motivo, a mayor abundamiento parece oportuno recordar que en los casos en que se pretendiera la nulidad de un acto de algún órgano de una asociación que supusiera la cesión de derechos a un tercero este habría de ser necesariamente habría e ser demandado pues el debido litisconsorcio pasivo necesario exige traer al proceso, cuando de la nulidad de un acto jurídico se trata, a todas las partes que hayan intervenido en el mismo puedan verse afectadas por la declaración de nulidad.

NOVENO. Costas procesales y depósito para recurrir.

35 Al desestimarse el recurso habrán de imponerse a la recurrente las costas de la segunda instancia, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

34 La desestimación supone, además la pérdida del depósito en su día realizado para recurrir ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.

FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Nicanor y DOÑA Ascension , frente a la sentencia de fecha 27 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de esta ciudad en los autos de juicio ordinario número 261/2018, condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas por su recurso, y a la pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, abierta en BANCO SANTANDER Sucursal C/Coruña de Vigo, cuenta expediente 0915000012031419, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. Si el ingreso se efectúa a medio de transferencia el núm. de cuenta IBAN es el siguiente: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 haciendo constar en el/los justificante/s de ingreso y como concepto y observaciones el número de cuenta expediente antes reseñado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.