Sentencia CIVIL Nº 460/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 604/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000604/2019
SENTENCIA N.º 460
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistradas:
DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
DOÑA AMPARO SALOM LUCAS
En la ciudad de Valencia, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos
de Juicio Ordinario [ORD] - 000711/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE
VALENCIA, entre partes; de una, como demandante-apelante RED DE APARCAMIENTOS LEVANTINOS SL
(CONOCIDA COMO RALEVA, S.L.) representada por el procurador D. CARLOS JAVIER AZNAR GÓMEZ y dirigida
por el/la letrada Dª MARÍA JOSÉ JORDÁN DIAZ-RONCERO, y, de otra, como demandada-apelada BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representada por la Procuradora Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-
MANGLANO y dirigida por la letrada D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA AMPARO SALOM LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO VEINTIDÓS DE VALENCIA , con fecha seis de mayo de dos mil diecinueve, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que, desestimando la demanda interpuesta en nombre de Red de Aparcamientos Levantinos S.L. frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., absuelvo a la indicada demandada de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda; con imposición de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de RED DE APARCAMIENTOS LEVANTINOS SL interpuso demanda de juicio ordinario contra BBVA SA solicitando que se dictase una sentencia declarando la nulidad y la expulsión del préstamo hipotecario otorgado el 16 de octubre de 2008 de la cláusula financiera 3.bis.3 'cláusula suelo', y condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia a eliminar dicha cláusula del contrato, y a reintegrar a la actora la cuantía resultante de la diferencia entre las cantidades abonadas por la aplicación de la cláusula y las que realmente hubiera tenido que abonar la actora si no hubiera existido.

Ejercitaba en su demanda la acción de nulidad de pleno derecho ex artículos 1255, 1258 y 6.3 del CC, al entender que la demandada actuó en contra de la buena fe contractual al utilizar la posición dominante que tenía contra ellos, que se califican como 'pequeña empresa', para camuflar un suelo al tipo de interés variable del préstamo hipotecario de un 3'25% (2'25 más el diferencial) Entiende la demandante que nos encontramos ante un contrato de adhesión, redactado unilateralmente por el BBVA, con cláusulas predispuestas y sin posibilidad de negociación.

La parte demanda se opuso a la misma alegando que la actora no es consumidora en esta relación jurídica, que cumplen con los estándares de control de incorporación e información, y que la cláusula en cuestión era clara, concisa y diferenciada de las demás.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda, resolución contra la que se alza la parte demandante invocando incongruencia extra petita y omisiva, y falta de motivación, error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho que pasamos a examinar. La parte apelada ha pedido la confirmación de dicha resolución.



SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el art. 465 de la LEC en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, nos dice : "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la STS de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007.



TERCERO.- En el escrito de recurso se plantean tres motivos, bajo los ordinales cuarto a sexto que son: a) incongruencia omisiva, extra petita y falta de motivación porque el juez no ha analizado la acción de nulidad de pleno derecho del art. 6.3 CC sino que ha introducido cuestiones ajenas al procedimiento, basando su desestimación en una motivación no alegada por las partes.

b) error en la valoración de la prueba, pues entiende que de la misma se desprende que la cláusula suelo no supera el control de inclusión y fue impuesta de manera abusiva por la demandada (ordinales quinto y sexto) Entrando a resolver el primer motivo hemos de decir que no advertimos los defectos denunciados por la recurrente puesto que el juez de instancia dedica el primer fundamento de la sentencia a analizar la acción ejercitada en la demanda, esto es, la nulidad de la cláusula por vulnerar la buena fe contractual. Cosa distinta es que haya concluido con su desestimación, pero definitivamente la base para la resolución del pleito ha sido la acción ejercitada por la actora y no otra.

Añadimos también, que en el extenso desarrollo de este primer motivo de apelación, el recurrente no identifica cual ha sido la tesis sostenida por el juzgador de instancia para desestimar su demanda, que se haya apartado de la acción ejercitada, limitándose a afirmar que así ha sido, pero sin concretar donde radica este apartamiento o desviación de la acción ejercitada. En dicho motivo, la recurrente realmente encubre una discrepancia con la valoración de la prueba y la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que pasa a resolverse en los siguientes motivos del recurso.

Como hemos indicado, en los motivos segundo y tercero el recurrente muestra su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada en la instancia y en la no aplicación de las sentencias del Tribunal Supremo que alega. Es un hecho admitido por las partes que la actora actuaba en este negocio jurídico como profesional y no como consumidora, por lo que la protección frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación y contenido debe hacerse desde las normas generales de nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del CC (artículo 8.1 LCGC) En nuestro ordenamiento jurídico, las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el 1255 del Código Civil. El art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato, tal y como ya indicó el juez de instancia.

Dicho lo anterior, es preciso entrar a valorar si la cláusula discutida es nula o no por vulnerar la buena fe.

Dicha cláusula, no olvidemos, está inserta en una hipoteca unilateral constituida por el dueño y posteriormente aceptada por el Banco, fruto de una oferta vinculante previa. Según la declaración específica de la escritura hipotecaria, todas las cláusulas que contiene tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, 'salvo los elementos de aquellas que tengan contenido financiero o económico, los cuales han sido convenidos como condiciones particulares de esta operación', por lo que, a la vista del contenido de la cláusula de indudable contenido financiero y consecuencias económicas, no podemos considerar que es una condición general de la contratación, sino por el contrario una cláusula negociada, como además se desprende del propio carácter unilateral de la hipoteca que coincide con las manifestaciones de la directora de la oficina a la fecha del préstamo. No obstante entramos a analizar la cláusula, no desde la perspectiva de la LCGC, sino desde la alegada vulneración de los preceptos 6.3, 1255 y 1258 del CC.

Las anteriores consideraciones llevadas al caso de autos permiten desestimar la pretensión ejercitada por la actora puesto que examinada la cláusula suelo cuya nulidad se solicita, no puede apreciarse que no se hayan respetado el principio de buena fe contractual, partiendo de que nos hallamos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de un local para posterior explotación comercial. La cláusula suelo aparece redactada de forma clara y sencilla, en párrafo separado dentro (apartado 3.bis.3), titulado en negrita y subrayado 'límites a la variación del tipo de interés' y dentro del desarrollo de la cláusula se resalta en negrita y subrayado el 2'25% que, sumado al diferencial, constituye el suelo del tipo de interés del préstamo.

Por lo tanto coincidimos con el juzgador de instancia y discrepamos con la recurrente en considerar que dicha cláusula no está camuflada entre el resto de estipulaciones, sino que por el contrario está resaltada y es de fácil comprensión.

Debemos recordar la STS de 18 de enero de 2017 que dice, 'ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

En el ámbito de la contratación privada, fuera del marco de la contratación con consumidores, la falta de conocimiento de una cláusula, el error, el engaño, la falta a la buena fe contractual, u otro obstáculo a la libre formación de la voluntad han de ser debidamente probadas. Cuando las cláusulas contractuales están adecuadamente expresadas en el contrato y, como es el caso, no tienen especial complejidad, cualquier error sobre la misma o defectos de información, difícilmente pueden atribuirse a la otra parte cuando se encuentran en el ámbito de control y conocimiento de ambos para su correcto entendimiento.

El establecimiento de una cláusula suelo en el contrato ha sido admitida por nuestra jurisprudencia, incluso en la contratación con consumidores y usuarios ( STS de 9 de mayo de 2013), debiendo acudirse a las reglas generales de la contratación que tampoco la prohíben y su concertación no provoca un desequilibrio desproporcionado que permita aplicar principios generales de la contratación como la buena fe, para atacar su eficacia.

Como señala la STS de 1 de octubre de 2012, 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas'.

Así pues podrán ser reputadas nulas y como tales ineficaces las condiciones generales abusivas impuestas por un predisponente, que sean contrarias a la moral ( art. 1255 CC), introduciendo, en contra de los postulados de la buena fe ( art. 1258 CC ), un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes, contrario así a la buena fe ( art. 7 CC ). En autos, no acreditándose la concurrencia de un vicio del consentimiento o de una actuación que permitiese pensar en un abuso o ejercicio antisocial del derecho, o, simplemente, contraria a las reglas de buena fe y lealtad contractual que deben inspirar y presidir la negociación contractual, no se aprecia infracción de normas imperativas o prohibitivas que pudiera determinar la nulidad pretendida, y por tanto se ha de desestimar el recurso.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, y haciendo propios los razonamientos de la sentencia de instancia, como así permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que : "si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, según disponen los artículos 398 y 394 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de RED DE APARCAMIENTOS LEVANTINOS SL 2.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 6 de mayo de 2019 dictada en los autos número 711/2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Valencia 3.- IMPONER a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

4.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos