Sentencia CIVIL Nº 460/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 114/2020 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda (Civil)
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 114/2020
Proc. Origen: Medidas Unión de Hecho 249/2014
Juzgado Origen: Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº 460
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
Magistrados:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
En Huelva, a uno de julio de dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el juicio de medidas de unión de hecho
núm. 249/2014 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , en virtud de recurso interpuesto por
Doña Lourdes , representada por la Procuradora sra. Marín Caballero, asistido del Letrado sr. Cabot Navarro;
y como parte apelada Don Landelino , representado por la Procuradora sra. Cabot Cienfuegos, asistido por la
Letrada sra. Rodríguez Pavón, así como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 10 de noviembre de 2017 se dictó sentencia, con el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Jaramillo en nombre y representación de Doña Lourdes así como la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cabot Cienfuegos en nombre y representación de Don Landelino , dirigidas de contrario, y, se acuerda la fijación como medidas definitivas que regulan las relaciones de las partes para con su hija menor las siguientes 1º.- Se establece que la patria potestad de la menor Rosana y se ejercerá de forma compartida por sus progenitores 2º.- Se establece que la guarda de la menor Rosana se atribuye al padre Landelino .

3º.- Se establece un régimen de visitas que permita a la progenitora no custodio relacionarse con su hija menor entre semana desde la salida del centro escolar el lunes hasta la entrada en el centro escolar el jueves, de cada semana.

Desde tal momento quedaran las visitas con la flexibilidad que la edad y los acuerdos de los progenitores dispongan para los fines de semana y mitad de las vacaciones.

Así, en defecto de acuerdo la menor pasara con su progenitora no custodia: Los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el lunes a la entrada del centro escolar.

Y mitad de los periodos vacacionales que se distribuirán de la siguiente forma en defecto de acuerdo de los progenitores, - las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos por mitad, comenzando el computo un periodo desde el primer día no lectivo hasta el día 30 de diciembre y un segundo periodo desde el día 30 de diciembre terminando el ultimo no lectivo, ambos incluidos, El día de reyes la persona con la que no este la menor podrá visitar a esta de 17:00 a 20:00 horas - las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos comprendidos, el primero desde el sábado previo al domingo de ramos hasta el miércoles santo, y el segundo comprendiendo entre el miércoles santo y el domingo de resurrección.

- las vacaciones de verano, el mes de julio y agosto se dividirá en cuatro periodos quincenales que no podrán ser elegidos consecutivamente.

El transcurso del tiempo entre el inicio de las vacaciones de verano hasta el 30 de junio se entenderá como un periodo y el transcurrido entre el 1 de septiembre y el inicio del curso escolar será entendido como otro periodo.

A los anteriores efectos y ante falta de acuerdo la hora de entrega y recogida será las 20:00.

Ante falta de acuerdo entre los progenitores para la elección de los periodos, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

En todo caso ambos progenitores podrán comunicarse directamente con la menor, siempre respetando las actividades escolares y extraescolares de los mismos así como sus horas de descanso.

4º.- Se fija como pensión de alimentos la cuantía mensual de 80 euros, debiendo el progenitor no custodia Doña Lourdes abonar la misma en los cinco primeros días del mes en la cuenta que al efecto se designe, siendo la cuantía actualizable anualmente conforme al IPC 5º.- Cada progenitor debe hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios que deriven de la menor.

No se realiza pronunciamiento sobre domicilio familiar.

No se establece condena en costas.'.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la sra. Lourdes , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, se opusieron al recurso, luego fueron remitidos los autos a este Tribunal, quedando sobre la mesa para deliberar, votar y resolver previo señalamiento.

Teniendo en cuenta las cuestiones a resolver, la fecha de la sentencia de primera instancia de noviembre de 2017 y las circunstancias relacionadas con el régimen de visitas, se acordó por el Tribunal la celebración de vista, que se celebró el día 24 de junio con el resultado que consta en la grabación realizada.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar procede hacer referencia a los antecedentes del caso a resolver: a). La sra. Lourdes , presenta demanda en marzo de 2014 solicitando medidas definitivas respecto de la hija menor de edad, llamada Rosana , nacida el NUM000 /2003, de una relación de pareja con el demandado -sr. Landelino -, solicitando la guarda y custodia por haber vivido siempre la menor con ella, patria potestad compartida, pensión de alimentos de 200 euros mensuales a cargo del padre, revisable anualmente conforme al IPC y régimen de visitas para este de un fin de semana alterno y mitad de los períodos vacacionales.

b). El padre contesta la demanda en julio de 2017 y reconviene, solicitando la guarda y custodia compartida de la menor por semanas alternas de lunes a domingo, sin necesidad de pensión de alimentos al encargarse cada progenitor de atender sus necesidades mientras permanezca bajo su guarda, gastos extraordinarios por mitad y vacaciones distribuidas también por mitad, siendo en verano distribuidas por quincenas los meses de julio y agosto. Subsidiariamente solicita la guarda y custodia a favor del padre, gastos extraordinarios al 50%`, pensión de alimentos a cargo de la madre de 200 euros/mes revisable anualmente conforme al IPC y régimen de visitas para la madre.

Practicada la prueba y oída la menor se acuerda en sentencia de primera instancia de 10 de noviembre de 2017, la guarda y custodia de la menor para el padre, patria potestad compartida, pensión de alimentos para la hija a cargo de la madre de 80 euros mensuales pagaderos en los cinco primeros de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe el padre, con actualizaciones anuales conforme al IPC, gastos extraordinarios por mitad y régimen de visitas a favor de la madre estableciendo entre semana desde la salida del colegio el lunes a la entrada del coligo el jueves, con flexibilidad y acuerdos de los progenitores para fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa. En defecto de acuerdo se establecía un régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos y vacaciones escolares por mitad.

La sentencia es recurrida en apelación por la progenitora.



SEGUNDO.- A). El recurso pretende que la custodia que se atribuye al padre le sea atribuida a la recurrente y subsidiariamente se acuerde la custodia compartida, en base a los siguientes alegatos: 1º. En la demanda presentada por ella se solicitaba la custodia de la menor a su favor, por ser la que siempre ha estado con la hija, además de ser lo más beneficioso para la menor por estar el instituto donde cursa estudios muy cerca de su casa. Y si en el juicio no mostró oposición a una guarda y custodia compartida pedida por el padre, ello fue sin pensar que la guarda y custodia se la pudieran conceder al padre de manera exclusiva, cuando había sido ella la que hasta entonces la venía ejerciendo.

2º. Error en la valoración de la prueba, dado que se acuerda la guarda y custodia a favor del padre porque así lo ha pedido la hija al ser explorada, pero también dijo que quería estar con su madre, lo que no es razón suficiente esa preferencia de la menor para que la madre pierda la guarda y custodia, entendiendo que no hay razón para ello, ni lo motiva adecuadamente la sentencia.

3º. Incongruencia y contradicciones de la sentencia. No se entiende que la sentencia acuerde la guarda y custodia a favor del padre y que la menor esté con su madre desde el lunes a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio durante todas las semanas, sin que haya motivo para despojar a la progenitora de la guarda y custodia, no siendo suficiente para ello la petición de la menor, de querer estar bajo la custodia de su padre.

Es incongruente también la sentencia por el hecho de haberse fijado una pensión de alimentos a favor de la hija de 80 euros cuando está el mismo tiempo con ella y con el padre, cobrando este 900 euros mensuales y ella unos 600 euros por la venta de dulces.

4º. Tampoco tiene lógica que el padre tenga atribuida la custodia cuando en su reconvención pidió en primer lugar la guarda y custodia compartida y luego a su favor, siendo este último la que se acoge pero en un régimen atípico, por estar dividida la estancia de la menor con cada progenitor de manera prácticamente igual.

B).- El padre se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia por sus fundamentos, alegando además que es importante para ello la exploración de la menor, ya que a través de su contenido se llega al convencimiento de que no se ha incurrido en error al valorar la prueba, la sentencia está motivada, entendiendo que no se despoja a la madre de nada, por cuanto resulta muy favorecida a la vista de lo acordado en sentencia, sino que se acuerda un régimen que es el más beneficioso para la menor dadas las circunstancias, pudiendo así estar con su madre. Entiende que no existe incongruencia porque se fije una pensión de alimentos a favor de la menor, teniendo en cuenta que la madre además de los ingresos que tiene por la venta de dulces, tiene una pensión que nada ha dicho sobre ella, por lo que tiene más ingresos que los que dijo, además de no decir que el progenitor tiene otros dos hijos que alimentar de su actual pareja, que no trabaja, viviendo de alquiler por el que paga unos 400 euros mensuales.

C). El Ministerio Fiscal se opone a lo solicitado en el recurso y pide que la sentencia sea mantenida en su integridad.

D). La vista celebrada antes de resolver el recurso ha puesto de manifiesto que la menor, ahora de 17 años, pasa la mayor parte del tiempo con su madre en el domicilio de esta, como venía haciendo, con visitas con su padre cuando estima conveniente dada su edad, lo que se ha acentuado en el último año.



TERCERO.- Sobre el régimen de guarda y custodia, debemos referirnos al art. 92 del Código Civil, que establece los criterios a tener en cuenta a la hora de acodar la guarda y custodia de los hijos menores en caso de ruptura de la convivencia de los progenitores, debiendo interpretarse teniendo en cuenta como factor primordial el interés del menor sobre cualquier otra consideración. La sentencia atribuía, como hemos dicho, la guarda y custodia a favor del padre al haber manifestado la menor que quería vivir con este y no perder tampoco el contacto y estancias con su madre sobre todo durante el curso escolar, por estar el domicilio de su madre junto al Instituto donde cursaba sus estudios, dado que su padre vivía fuera del núcleo la localidad de DIRECCION001 y no podía desplazarse a diario a llevar a la menor, por lo que a pesar de haber acordado esa guarda y custodia, la menor seguía viviendo en casa de su madre prácticamente durante la semana lectiva, lo que parece se fue consolidando hasta la actualidad, según pudo comprobarse en la vista celebrada, habiendo viviendo la menor más con su madre que con su padre, sobre todo en el último año. Las manifestaciones de los padres en el juicio fueron en cierto modo contradictorias, sobre las estancias de la menor con ellos, el padre afirmaba que había vivido en los últimos años antes de la vista en 2017 con él y la madre manifestaba que con ella, pasando períodos con su padre de quince días o un mes sobre todo en verano. La menor fue explorada manifestando que había vivido con su padre y durante el curso con la madre al estar el Centro de Enseñanza muy próximo, que quería estar en el pueblo para relacionarse con sus amigos, que se llevaba no muy bien con las parejas de sus progenitores, pero que a pesar de llevarse bien con su madre, quería depender en cuanto a custodia de su padre, lo que no deja de ser en cierto modo contradictorio, al querer vivir con su madre durante el curso, que es prácticamente todo el año y seguir relacionándose con sus amigos. En la vista oral celebrada se constató que la menor ha estado viviendo más con su madre que con su padre y al menos en el último año, como se ha dicho, ha estado viviendo con su madre, yendo y viniendo con su padre conforme a sus preferencias. Pues bien valorando en su conjunto la prueba y atendidas las circunstancias del caso, es procedente cambiar la guarda de custodia del padre a la madre, entendiendo que es lo más adecuado en la actualidad en beneficio y estabilidad de la menor, sin perjuicio de pueda seguir relacionándose con su padre, pero sin necesidad de establecer un régimen de visitas rígido dado que la menor ha cumplido diecisiete años, estando a los acuerdos que sobre ello puedan establecer la menor y sus progenitores.En caso de falta de cualquier acuerdo la menor podrá estar con su padre los fines de semana alternos desde la salida del Instituto de enseñanza el último día lectivo de la semana, hasta las 20 horas del domingo o del día de finalización del puente cuando lo hubiera.



CUARTO.- La guarda y custodia a favor de la madre hace que tenga que establecerse una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio conforme establece el art. 93 del Código Civil, que en este caso se fija en la cantidad de 120 euros aplicando las tablas orientadoras del CGPJ, partiendo de ingresos similares de los progenitores de 900 euros/mes, según manifestaciones de las partes durante el procedimiento.

Dicha cantidad de ingresará en la cuenta que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme las variaciones del IPC, que publique el INE o bien en organismo que le sustituya, pensión que comenzará a devengarse a partir del mes de julio de 2020.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por los progenitores al 50%.



QUINTO.- Por cuanto antecede y se razona el recurso debe estimarse en parte y por lo tanto se revoca la sentencia parcialmente en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Lourdes , contra DON Landelino , al tiempo que se desestima la reconvención formulada por el demandado, acordando: 1º. La guarda y custodia de la menor Rosana se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida, con un régimen de visitas a favor del padre que dada la edad de la menor (17 años cumplidos) debe ser flexible y basado en el acuerdo entre los implicados.

En caso de falta de cualquier acuerdo la menor podrá estar con su padre los fines de semana alternos desde la salida del Instituto de enseñanza el último día lectivo de la semana, hasta las 20 horas del domingo o del día de finalización del puente cuando lo hubiera.

2º. Se establece una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre que se fija en la cantidad de 120 euros mensuales.

Dicha cantidad de ingresará en la cuanta que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme las variaciones del IPC, que publique el INE o bien en organismo que le sustituya, pensión que comenzará a devengarse a partir del mes de julio de 2020.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por los progenitores al 50%.

3º. Sin condena en costas en ninguna de las dos instancias a la vista de la materia sobre la que versa el proceso y al haberse estimado en parte el recurso ( art. 398 LEC).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Lourdes , contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2017 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra.

Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 y REVOCAR la mentada resolución en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Lourdes , contra DON Landelino , al tiempo que se desestima la reconvención formulada por el demandado, acordando: 1º. La guarda y custodia de la menor Rosana se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida, con un régimen de visitas a favor del padre que dada la edad de la menor (17 años cumplidos) debe ser flexible y basado en el acuerdo entre los implicados.

En caso de falta de cualquier acuerdo la menor estará con su padre los fines de semana alternos desde la salida del Instituto de enseñanza el último día lectivo de la semana, hasta las 20 horas del domingo o del día de finalización del puente cuando lo hubiera.

2º. Se establece una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre que se fija en la cantidad de 120 euros mensuales.

Dicha cantidad de ingresará en la cuenta que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme las variaciones del IPC, que publique el INE o bien en organismo que le sustituya, pensión que comenzará a devengarse a partir del mes de julio de 2020.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por los progenitores al 50%.

3º. Sin condena en costas en ninguna de las dos instancias Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.