Sentencia CIVIL Nº 460/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 597/2020 de 18 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0809642120188076948

Recurso de apelación 597/2020 -G

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 301/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012059720

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012059720

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER SA

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a:

Parte recurrida: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS ASUFIN

Procurador/a: Francisco Toll Musteros

Abogado/a: OSCAR SERRANO CASTELLS

SENTENCIA Nº 460/2021

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis

Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 18 de noviembre de 2021

Ponente: Ana Maria Ninot Martinez

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 27 de octubre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 301/2018, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA contra Sentencia de fecha 10/06/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Francisco Toll Musteros, en nombre y representación de ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS ASUFIN.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMOla demanda interpuesta por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS que actúa en defensa e interés de sus asociados DON Julio y DOÑA Catalina frente a la mercantil BANCO SANTANDER, S.A.

DECLAROla nulidad por error vicio en el consentimiento de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas de fechas 26 de septiembre de 2011, 27 de septiembre de 2011 y 15 de marzo de 2012 objeto de este procedimiento.

CONDENOa la mercantil BANCO SANTANDER, S.A. a reintegrar a DON Julio y DOÑA Catalina el importe de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (145.00 €) más los intereses legales de dicha cantidad desde el cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, debiéndose compensar todo ello con los importes percibos en concepto de rendimientos más los intereses legales desde su devengo.

CONDENOen costas a la parte demandada de conformidad con el Fundamento de Derecho Octavo.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/11/2021.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Iltma. Sra.Magistrada Dª ANA MARÍA NINOT MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN) en defensa de sus asociados Julio y Catalina, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, en la que la parte actora solicita con carácter principal que se declare la nulidad por error vicio en el consentimiento de la compra de 145 títulos de obligaciones subordinadas de Banco Popular y se condene a la demandada a restituir a los demandantes la cantidad de 145.000 € más los gastos de custodia vinculados a estos valores y los intereses legales, debiéndose compensar los importes percibidos en concepto de rendimientos o cupones y sus intereses. Subsidiariamente, la actora ejercita la acción del art. 1.101CC interesando que se declare el incumplimiento por parte de Banco Popular de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los titulos, con idéntica condena.

Aducen los demandantes que carecen de conocimientos financieros y han sido siempre consumidores de productos bancarios básicos; que aconsejados por un empleado de Banco Popular en fecha 26 de septiembre de 2011 adquirieron 115 títulos de obligaciones subordinadas de Banco Popular, que en fecha 27 de septiembre de 2011 adquirieron 10 títulos más y que en fecha posterior adquirieron 20 títulos más, por importe total de 145.000 €; que no fueron informados de las características ni riesgos del producto; que no recuerdan que se les hiciera test de idoneidad ni de conveniencia; que no sabían que compraban títulos que cotizaban en un mercado de renta fija y que contenían un riesgo de liquidez y solvencia; que en junio de 2017 se procedió a la conversión de los títulos en acciones y la venta de la entidad por el precio de 1 €, lo que ha comportado para los demandantes la pérdida del nominal inicial. Según la parte actora, la falta de información provocó un error en el consentimiento de los demandantes que conlleva a la nulidad del contrato, además de constituir un incumplimiento de los deberes que la ley impone a la entidad bancaria.

A la pretensión deducida se opuso BANCO POPULAR ESPAÑOL SA quien invocó su falta de legitimación respecto a los 20 títulos de obligaciones subordinadas adquiridas en fecha 15 de marzo de 2012 en el mercado secundario, la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, el cumplimiento por parte de la entidad financiera de su obligación de informar, la inexistencia de vicio en el consentimiento y la improcedencia de la acción indemnizatoria por haber ésta prescrito, por no haber incumplimiento alguno que la sustente y por falta de nexo causal. La demandada afirma que los actores tenían experiencia inversora previa en la contratación de productos financieros de naturaleza y riesgo similar a las obligaciones subordinadas; que realizó a los demandantes el test de conveniencia cuyo resultado fue que el producto no era adecuado, no obstante lo cual los actores decidieron suscribirlo; y que les entregó el folleto informativo.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers, estimando la acción principal, declara la nulidad por error vicio en el consentimiento de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas de fecha 26 de septiembre de 2011, 27 de septiembre de 2011 y 15 de marzo de 2012 y condena a la entidad demandada a reintegrar a Julio y Catalina la cantidad de 145.000 € más los intereses legales de dicha cantidad desde el cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, debiéndose compensar todo ello con los importes percibidos en concepto de rendimientos más los intereses legales desde su devengo, con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza BANCO SANTANDER (sucesor de Banco Popular) que recurre en apelación denunciando error en la valoración de la prueba en relación a la caducidad, la falta de legitimación pasiva y vicio en el consentimiento, denunciando asimismo incongruencia omisiva porque la sentencia no se ha pronunciado sobre la confirmación de los contratos. La parte actora se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

La sentencia impugnada desestima la excepción de caducidad de la acción por entender, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el cómputo del plazo de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad es el día del canje forzoso del producto controvertido en acciones el 7 de junio de 2017, por lo que, habiéndose interpuesto la demanda el día 29 de marzo de 2018 la acción ejercitada no habría caducado.

La recurrente afirma que ' dicha conclusión contraviene, de forma clara y meridiana, la jurisprudencia aplicable al caso que nos ocupa'.La apelante sostiene que el plazo debe empezar a contarse desde que los demandantes tuvieron conocimiento de alguna circunstancia negativa relacionada con la inversión que les permitiese, mostrando una diligencia razonable, plantearse si podrían haber contratado emitiendo su consentimiento de manera viciada. Según la entidad financiera, los actores necesariamente habrían conocido las características y riegos reales de las obligaciones subordinada con motivo de la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación y, en todo caso, tras recibir la información referida a las cotizaciones de los productos en el mercado secundario a finales del año 2011. La apelante alega además que la información fiscal remitida por la entidad dando cuenta de la depreciación de la inversión implica, según muchas Audiencias Provinciales, la consumación del contrato.

La STS de 27 de octubre de 2020 señala que ' La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero (de la que son una manifestación más las obligaciones subordinadas en los términos indicados), debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, como declaramos en la reciente sentencia 263/2020, de 8 de junio , cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación (o se trate de contratos perpetuos como en el caso de las participaciones preferentes), la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en el menoscabo de la rentabilidad en caso de existencia de pérdidas de la entidad emisora y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión en caso de falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.'

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos conlleva necesariamente la desestimación de este motivo de apelación. Ninguno de los dos hitos señalados por la recurrente puede ser tomado comodies a quopara el cómputo del plazo. La percepción de un rendimiento del 8,25% el primer trimestre posterior a la contratación difícilmente puede ser calificado de ' circunstancia negativa relativa a la inversión' de la que cupiera deducir los riesgos del producto. Tampoco la información fiscal, pues la misma no permitía a los demandantes hacerse una idea cabal de los riesgos de pérdida de capital.

Conforme a la jurisprudencia expuesta, entendemos que la parte actora no pudo tener conocimiento de la existencia del error ni del alcance de los concretos perjuicios derivados del mismo hasta que en fecha 7 de junio de 2017 se produce la decisión de resolución del Banco Popular acordada en el marco de las instituciones de la Unión Europea, implementada por el FROB el mismo día. Como consecuencia de esta decisión, las obligaciones subordinadas se convierten en acciones del Banco Popular, las cuales fueron amortizadas a precio 0.

Así pues, el inicio del cómputo del plazo de caducidad se produce en este caso con el conocimiento de insolvencia de la entidad emisora y la conversión definitiva del producto en acciones, lo que sucedió en junio de 2017, por lo que la acción promovida mediante la demanda presentada el día 28 de marzo de 2018 no está caducada.

TERCERO.- Legitimación pasiva.

Es un hecho incontrovertido que los demandantes adquirieron un total de 145 títulos de obligaciones subordinadas, 115 títulos en fecha 26 de septiembre de 2011, 10 títulos en fecha 27 de septiembre de 2011 y 20 títulos en fecha 15 de marzo de 2012.

La recurrente sostiene que el banco carece de legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada frente a la compra de 15 de marzo de 2012 porque dicha compra se efectuó en el mercado secundario y, por tanto, esos 20 títulos fueron adquiridos a un tercero distinto de la entidad bancaria, de modo que Banco Popular actuó como mero intermediario. La apelante refiere que nuestros Tribunales han confirmado en multitud de ocasiones la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera que actúa como intermediario cuando se pretende cuestionar una compraventa de acciones formalizada en el mercado secundario.

El motivo no puede ser acogido.

La jurisprudencia menor que cita la recurrente alude a la compraventa de acciones y se ha visto refrendada por la STS de 27 de junio de 2019 que, examinando una acción de nulidad del contrato de compra de unas acciones en bolsa por error vicio del consentimiento en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, niega a ésta legitimación pasiva respecto de dicha acción, aunque se la reconoce respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Como la propia STS citada señala 'Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.'

Las obligaciones subordinadas objeto de este procedimiento son un producto financiero complejo, por lo que no le es de aplicación lo resuelto por el Tribunal Supremo para las acciones.

CUARTO.- Error vicio del consentimiento.

El Magistrado de instancia concluye que ' no consta acreditado que se informase a los afectados de las características y riesgos del producto litigioso ni de la posibilidad de poder perder el capital, ni que el producto fuera adecuado a su perfil para llegar a un conocimiento del mismo' y por ello declara la nulidad pretendida por error en el consentimiento.

La recurrente sostiene, por el contrario, que del análisis de la prueba practicada sólo puede llegarse a la conclusión de que Banco Popular proporcionó a la parte apelada toda la información necesaria para comprender las características y riesgos de las obligaciones subordinadas, por lo que no existió ningún error en el consentimiento prestado por el Sr. Julio y la Sra. Catalina, ni ningún incumplimiento de ninguna obligación por parte del Banco.

Antes de revisar la prueba practicada en las presentes actuaciones, resulta necesario hacer ciertas consideraciones.

1) En primer lugar, conviene recordar que corresponde a la entidad financiera probar que ha facilitado al cliente la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto antes de contratar, especialmente sobre los riesgos que la operación conlleva. La carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, por el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al cliente.

2) No obstante las alegaciones vertidas al respecto por la entidad bancaria, que niega su existencia, entendemos que existe relación de asesoramiento en el presente caso.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal servicio, ni que la inversión se incluya en un contrato de gestión de carteras suscrito por el cliente y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Y la STS de 13 de julio de 2015 señala: '...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En el caso examinado, los actores indican en su demanda que adquirieron las obligaciones subordinadas por recomendación de un empleado ( Serafin) de Banco Popular y no hay prueba que desmienta tal afirmación. La notoria comercialización masiva de productos complejos como el de autos y indica que hubo asesoramiento.

3) El Tribunal Supremo ha declarado que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de errorvicio, pero permite presumirlo.

Así la STS de 30 de septiembre de 2016 señala que:

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.-La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'

4) Además, constituye jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que tanto bajo la normativa MIFID, como bajo la pre MIFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre ).

5) Con arreglo a lo expuesto puede afirmarse, pues, que el error como vicio invalidante del consentimiento contractual está directamente relacionado con la información que el contratante ha obtenido en la fase precontractual y en la de celebración del contrato, y en base a la cual se ha formado su voluntad contractual. Por ello ha de examinarse lo relativo a tal información, su suficiencia, exactitud y corrección. Si la información es inveraz, o si su insuficiencia o inexactitud determinó el error del contratante, ha de examinarse si ello afecta a elementos sustanciales del contrato, relacionados con la finalidad del negocio, si es imputable al citado contratante y si es excusable.

6) Por último, resulta fundamental atender al perfil inversor de los demandantes. Según refieren éstos en su escrito de demanda, el Sr. Julio cuenta únicamente con estudios primarios y de naturopatía; la Sra. Catalina tiene estudios de farmacia y trabaja como dependienta en un tienda de dietética. Según la entidad bancaria, los actores tenían experiencia inversora previa en la contratación de productos financieros de naturaleza y riesgos similar a las obligaciones subordinadas, afirmando la demandada que la parte actora había contratado en multitud de ocasiones bonos subordinados de Banco Popular. El documento nº 2, página 1, aportado por la entidad bancaria lo único que demuestra es que los demandantes adquirieron participaciones preferentes de Banco Popular por importe de 25.107,25 € en el mes de julio de 2010, que vendieron el día 29 de noviembre del mismo año, siendo ésta la única operación inversora de la que se tiene constancia, motivo por el cual difícilmente pueden ser acogidas las alegaciones de la demandada sobre la experiencia inversora previa que pretende atribuir a los actores.

Revisada nuevamente la prueba practicada y visionada la grabación del acto del juicio, la conclusión alcanzada por la Sala coincide con la de la sentencia impugnada.

La apelante alude, en primer término, a la documental obrante en autos, refiriéndose expresamente al documento nº 12 de la contestación a la demanda en que los actores reconocen haber sido informados sobre la naturaleza y los riesgos asociados al producto, al documento nº 12 bis que fue entregado a los demandantes en el que se advertía del carácter subordinado de las obligaciones y de los riegos inherentes, y al documento nº 13 que es el tríptico informativo donde nuevamente se explican las características de las obligaciones subordinadas y de los riesgos asociados a la inversión. La apelante alude a continuación a la prueba testifical del empleado comercializador del producto, destacando especialmente que el testigo manifestó haber informado a los clientes de que 'si el banco quebraba había el riesgo éste'. Según la recurrente, en el presente caso no concurren los requisitos del error al no ser éste ni esencial ni excusable, además de no existir nexo causal.

Por lo que se refiere a la prueba documental, obran en autos las órdenes de compra de 26 y 27 de septiembre de 2011 (documento nº 13 bis de la contestación a la demanda) en las que no se contiene ninguna referencia a las características de las obligaciones subordinadas adquiridas, mencionando, eso sí, que ' junto con esta orden de suscripción 'irrevocable', los ordenantes reconocen haber recibido una copia del tríptico informativo de la emisión' y que se dan por informados de que existe a su disposición el texto completo del folleto informativo de la emisión.

La demandada ha acompañado el documento titulado Información sobre naturaleza y riegos de las obligaciones subordinadas (documento nº 12 bis de la contestación) y el documento Resumen explicativo de condiciones de la emisión de obligaciones subordinadas 2011-2 Banco Popular Español SA (documento nº 13 de la contestación), firmados por los demandantes, documentos que según afirma la apelante informan suficientemente de las características y riesgos del producto contratado. El primero de ellos, en cuanto a los riesgos, menciona los de amortización anticipada por parte del emisor, mercado y liquidez; el segundo añade a los anteriores lo factores de riesgo del emisor entre los que se incluyen los riesgos de crédito, exterior, mercado, liquidez operacional, estructural de balance, reputacional e inmobiliario. La recurrente afirma que esta documentación acredita que los demandantes tomaron una decisión inversora consciente y fundada y que se les facilitó la información precontractual de forma suficiente y clara.

El argumento no puede ser atendido. Aun siendo cierto que la entidad bancaria hizo entrega a los compradores del folleto informativo mencionado, cabe advertir que la entrega del folleto no es sinónimo de información cuando se entrega en el mismo momento de la suscripción, en unidad de acto, sin antelación suficiente para su estudio, ni tampoco cuando el documento contiene meras indicaciones técnicas sobre la emisión, de imposible comprensión para un consumidor estándar no avezado en el sector financiero, pues, aunque se describen hasta doce riesgos distintos, en ninguno de ellos se informa de manera clara y comprensible del riesgo de perder el capital invertido. Con la lectura del folleto, un cliente medio no puede comprender todo lo que según la apelante se estaba diciendo a los demandantes, ni hacerse una idea cabal de los riesgos inherentes a la deuda subordinada, en particular, del riesgo de perder el capital invertido, como a la postre ha sucedido.

Como recuerda la STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017), con cita de muchas otras, ' Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (...) Estos deberes de información ... se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual'.

Conforme declara la STS del 3 de febrero de 2016, '... la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios'.

Y la STS de 4 de febrero de 2016 es clara al declarar la ineficacia de las cláusulas conforme a las cuales el cliente declaraba conocer las características del producto, entender el riesgo que asumía, y tener experiencia en la contratación de productos de la misma naturaleza, pues se trata de ' menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo...'. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

En definitiva, no podemos aceptar que la simple firma de una documentación bancaria sea prueba del cumplimiento del deber de informar, pues tal conclusión es contraria al principio de la sana crítica. Bastaría entonces la inclusión de tales cláusulas para liberarse el Banco del deber de informar, lo que no es de recibo.

Por lo que se refiere a la prueba testifical, que podría dar razón de la información verbal facilitada a los actores en el momento de contratar, la recurrente destaca que el empleado Serafin declaró que se informaba a los clientes del riesgo que había si el banco quebraba. Pero omite que el testigo manifestó seguidamente que 'eso era impensable en aquel momento'.

En relación a la prueba testifical de los empleados de la entidad financiera, debemos recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 señala que ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.De lo que resulta que esta prueba testifical no puede erigirse como única prueba tenida en cuenta y debe ser valorada necesariamente con el resto de la prueba practicada.

Por otra parte, cabe señalar que aunque el banco en su escrito de contestación a la demanda afirma haber realizado al demandante el test de conveniencia, manifestando acompañar como documento nº 2 pág. 2 y 3 el resultado de dicho test, lo cierto es que los citados test no han sido aportados a las actuaciones. Los documentos mencionados por la demandada son dos documentos idénticos de fechas 26 y 27 de septiembre de 2011 en el que Banco Popular afirma haber realizado el test de conveniencia a fin de evaluar si el producto es adecuado al cliente, haciendo constar expresamente que ' El Cliente manifiesta que, pese a haber sido informado de que, en base a lo declarado a la Entidad, ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y los riesgos asociados al mismo, ha decido, por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias manifestaciones, contratar el producto/servicio'. El contenido de dicho documento contrasta con lo declarado por el empleado de la entidad Sr. Serafin quien manifestó en el acto del juicio que si el resultado del test era no conveniente, no se podía vender el producto.

Lo expuesto nos lleva a confirmar la correcta valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia y a compartir la conclusión alcanzada en orden a la declaración de nulidad de los contratos de autos por concurrir error en el consentimiento de los demandantes.

La apelante sostiene que en el caso enjuiciado no concurren los requisitos del error al no ser el mismo ni esencial, ni excusable, argumento que no podemos compartir. El error es esencial por cuanto recae sobre las características y riesgos del producto contratado, hasta el punto de que, de haber sido conocidos, los demandantes no habrían contratado las obligaciones subordinadas. Y en cuanto a la excusabilidad, debe recordarse la doctrina sentada por el Tribunal Supremo con arreglo a la cual la ausencia de la información adecuada no determinar por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo y, más concretamente, en su carácter excusable.

QUINTO.- Confirmación del contrato.

Alega la recurrente que la sentencia adolece de incongruencia omisiva por cuanto no se ha pronunciado sobre la confirmación de los contratos invocada por la demandada en su escrito de contestación. Según la apelante, los actores confirmaron y validaron el contrato ya que fueron puntualmente informados, y por tanto conocían todas las cotizaciones y valores de las obligaciones subordinadas a través de la información fiscal que se les remitía anualmente y en la que pudieron ver que el producto tenía un valor de mercado inferior al contratado.

Tampoco este último motivo puede ser atendido.

Como dice la STS del 11 de diciembre de 2020 (ROJ: STS 4212/2020) ' El abono de las liquidaciones negativas tampoco comporta la realización de actos de confirmación o convalidación, pues como hemos dicho, reiteradamente, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria ( sentencias 19/2016, de 3 de febrero , 503/2016, de 19 julio , 30/2018, de 22 de enero y 526/2020, de 14 de octubre )'.

Así pues, en atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers, que confirmamos en todos sus extremos.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers en fecha 10 de junio de 2020 en Procedimiento Ordinario núm. 301/2018, que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Transferir a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.