Sentencia Civil Nº 461/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 32/2004 de 23 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 461/04

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE

D. Julián Carlos Arqué Bescós

MAGISTRADOS

D. Francisco Acín Garós

Dª Mª Elia Mata Albert

En Zaragoza, a veintitrés de julio de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos de juicio de separación nº 919/03, rollo 32/04, en los que es apelante D. Ernesto , con domicilio en Centro Penitenciario de Zuera, C.N. 330, p.k. 539 (Zaragoza), representado por la Procuradora Dª Isabel Artazos Herce y dirigido por el Letrado D. Javier Lasheras San Martín, y apelada Dª Ana María , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , Zaragoza, representada por la Procuradora Dª Belén Gómez Romero y dirigida por el Letrado D. José Antonio López Pinillos, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 14 octubre 2003 sentencia que contenía el siguiente fallo: "Estimo la demanda formulada por Dª Ana María contra D. Ernesto . Por tanto: 1.- La madre ejercerá en exclusiva la autoridad familiar sobre la hija común, Julieta . 2.- Privo al padre de la posibilidad de visitar, comunicar y relacionarse con la hija común. 3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- La representación procesal del demandado presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, en el que solicitó se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada y, o bien se desestime totalmente la demanda formulada por Dª Ana María , o bien, si se mantiene la atribución en exclusiva de la patria potestad a la madre, se limite temporalmente a la salida de la cárcel del padre, y en caso de entender que debe darse lugar al segundo petitum de la demanda, se ajuste el fallo al tenor literal del mismo; y dado traslado del recurso a la actora, se opuso al mismo, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 22 junio 2004 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Acín Garós.

Fundamentos

PRIMERO.- En los momentos iniciales del juicio, a instancias del Juez, el Letrado de la actora dejo aclarado que no hacia cuestión de ningún tema relacionado con la privación de la patria potestad, sino exclusivamente de la atribución de su ejercicio. La sentencia recurrida, de acuerdo con ello, decreta que "La madre ejercerá en exclusiva la autoridad familiar sobre la hija común", medida que, por las mismas razones tenidas en cuenta, debe ser mantenida. Nada se dice de privación de la patria potestad, luego, precisamente por ello, sobran las citas que en la fundamentación se hacen del art 170 C.C.

Ello supuesto, manifiesta el apelante su disconformidad con la extensión temporal de la medida, que no ha sido limitada por el Juez, y cuestiona, de otro lado, su propia conveniencia, que dice que no ha sido informada en ese sentido por las profesionales intervinientes.

El art 156 C.C., que dice que en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro, prevé también que, si concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, el Juez podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, medida cuya vigencia se prevé para el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años, al fin de evitar que se produzca realmente una privación de la patria potestad sin el debido control judicial. Y el art 92 del C.C. prevé asimismo la posibilidad de acordar, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

La Trabajadora Social, en su informe, teniendo en cuenta que no había podido entablar ningún tipo de relación ni comunicación con la menor y que tampoco había podido hablar con el padre, al estar este en prisión, dijo, efectivamente, que no podía llegar a una conclusión sobre la necesaria atribución a la madre, en exclusiva, del ejercicio de la patria potestad sobre la niña. Y la Psicóloga adscrita al Juzgado de Familia, que al igual que la anterior desaconsejó el establecimiento de un régimen de visitas, nada dijo sobre el tema.

Hay, sin embargo, razones que apuntan la conveniencia de la medida.

Los derechos de los menores e incapacitados son objeto de una atención especial y prioritaria sobre los de sus padres, que han de quedar supeditados en aras a una mejor atención de las funciones integradas en la patria potestad. Por ello, en casos como el de autos, en el que el padre, por su ingreso en prisión, se encuentra imposibilitado para el ejercicio de función tan trascendente, queda plenamente justificada la atribución a la madre del ejercicio de la expresada potestad, sin que ello deba entenderse como sanción al padre, sino como medida adecuada y necesaria para la debida atención de las necesidades del hijo, sin perjuicio de que se prevea su cese desde el momento en que desaparezca aquel impedimento que hace inviable el ejercicio de la patria potestad.

El recurso, por tanto, debe ser estimado, en el sentido de limitar hasta la salida de la cárcel del padre la atribución a la madre en exclusiva del ejercicio de la autoridad familiar sobre la hija común, y en todo caso al máximo de dos años. Con independencia de lo que pueda acordarse si se acreditare el mantenimiento de las circunstancias que justificaron la adopción de la medida.

SEGUNDO.- Como lo solicitado por la actora en su demanda fue la "extinción del régimen de visitas y vacaciones", el apelante, que estima sobrepasado el alcance de esa petición por el pronunciamiento segundo de la sentencia, que priva al padre de la "posibilidad de visitar, comunicar y relacionarse con la hija común", solicita el ajuste del fallo a los pedimentos de la demanda.

El derecho de visitas de los padres, sin embargo, comprende visitas, comunicación y compañía o estancia del hijo con el progenitor apartado del ejercicio de la patria potestad, por lo que el pronunciamiento del Juez no puede decirse con propiedad que exceda de lo solicitado por la actora en su demanda. De otro lado, lo que el recurrente aprecia como exceso extensivo estaría en cualquier caso dentro de los pronunciamientos de oficio que el Juez puede hacer en interés de los menores cuando lo actuado así lo aconseje, como en el caso sucede.

El derecho de visitas y comunicación, por mas que imperativo, como se desprende del art 160 C.C. -"El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores"-, puede ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (SSTS 19-10-1992 y 21-7-1993), pudiendo ser limitado o suspendido cuando medie "justa causa", que el art 94 C.C. concreta en la existencia de graves circunstancias que así lo aconsejen o en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes impuestos en la resolución judicial. Y conforme al art 158 C.C. "El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: 4°) En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios". En el caso, los reiterados incumplimientos del régimen de visitas por el padre hicieron que el mismo resultase absolutamente negativo para la menor. Así lo puso de manifestó la Psicóloga adscrita al Juzgado de Familia en informe emitido el 17-7-2001, en el que, a la vista de los efectos que los contactos entre padre e hija estaban produciendo en esta, desestabilizando su normal desarrollo, consideró que lo mas conveniente es suspender el régimen de visitas establecido, como así se acordó por auto de 24-7-01, que, "mientras permanezcan las actuales circunstancias en que se desarrollan", suspendió el régimen de visitas establecido en la sentencia dictada el 1-3-99 en autos de juicio de menor cuantía 952/98 del Juzgado de instancia. La misma profesional, en su informe de 25-9-2003, dice que no existen motivos que hagan necesario el establecimiento de un régimen de visitas; que los antecedentes del Sr. Ernesto y las características de su personalidad no le permiten constituirse en un adecuado modelo de identificación parental para su hija; y que seria conveniente realizar un nuevo estudio cuando el Sr. Ernesto cumpla su condena, al fin de valorar su grado de compromiso en el mantenimiento de una relación con su hija, se sobreentiende que con unas características de normalidad.

No cabe, pues, apreciar incongruencia extrapetitum en la privación al padre de su derecho a relacionarse con su hija, en ninguna de las dos expresadas perspectivas, por lo que el recurso del demandado debe ser desestimado en este particular.

TERCERO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Ernesto contra Dª Ana María y contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la referida resolución, que lo es en el único sentido de limitar a la salida de la cárcel del padre la atribución a la madre del ejercicio en exclusiva de la autoridad familiar sobre la hija común, y en todo caso al máximo de dos años. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, dictada por el ILmo. Sr. Magistrado Ponente, en el día de la fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública. Doy fe.