Sentencia Civil Nº 461/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 257/2006 de 04 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 257/2006-A

JUICIO ORDINARIO Nº 391/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GAVA

S E N T E N C I A N ú m. 461

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOAN CREMADES MORANT

D./Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE

D./Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de septiembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario nº 391/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavà, a instancia de D/Dª. Leticia y D. Héctor , contra CONSTRUCCIONES RUDROSA, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Octubre de 2.005, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. José Antonio López Jurado, en nombre y representación de D. Héctor y Doña Leticia , frente a Construcciones Rudrosa, S.A. y condeno al demandado a hacer las reparaciones de los defectos constados por el Perito judicial y recogidos en el fundamento tercero y para el supuesto de incumplimiento a indemnizar en la suma de 12.212,02 euros, más intereses y costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de abril de 2.007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa en la demanda, con fundamento en los arts. 1544, 1596, en relación con el 1254, 1098, 1101 y 1104 CC, un pronunciamiento por el que se condene a la entidad mercantil CONSTRUCCIONES RUDROSA SA a reparar y subsanar, con carácter definitivo, los defectos de que adolecen las viviendas (dos viviendas unifamiliares adosadas, en la C/Passeig DIRECCION000 , NUM000 de Castelldefels), detallados en el expositivo tercero del escrito rector o los que resultaren de la prueba pericial que ha de practicarse, así como a deshacer y rehacer lo que fuere necesario para el cumplimiento íntegro de la sentencia y, para el supuesto de que no cumpliere el fallo en el plazo que a tal fin señale el tribunal (es decir, subsidiariamente), se la condene a indemnizar a los actores (D. Héctor y Dª Leticia , propietarios de las referidas viviendas) en la suma de 14.277'28 € o la que resultare de la referida prueba pericial, más los intereses legales, por los daños derivados de costes de reparación y subsanación de los defectos referidos; en el referido hecho 3º se detallan una serie de patologías, en cuyo último párrafo se alega a que han procedido a la reparación de algunos de menor entidad, acompañando informe-presupuesto sobre las de mayor entidad (en el que no se incluye la partida 4 de las que se dirán), quedando concretadas en la audiencia previa (f. 80 y DVD, donde expresamente se excluye la patología numerada de 6, y se establece como "objeto de debate" precisamente la "existencia, naturaleza y entidad de los defectos" de entre los enumerados en el hecho tercero, y se constaten en la pericial), a las siguientes: (1) abertura entre las vigas de madera de la buhardilla y las paredes de ladrillo en ambas viviendas; (2) aparición de humedades en la zona de la puerta de entrada de cada una de las viviendas; (3) filtraciones desde la terraza exterior de la planta baja hacia el parking; (4) aparición de manchas de óxido en las barandas exteriores; (5) fisuras en el pavimento y humedades en el techo del parking; (6) excluido el defecto 6º, quedan las "filtraciones" en red eléctrica y el "posible" defecto de aislamiento acústico, que no fueron detectados en la visita inspección del perito o se constatan reparadas, aparte de no constar incluidas en el presupuesto acompañado al escrito inicial (es decir, los expuestos entran dentro del pronunciamiento principal alternativo "..los que resultaren de la prueba pericial" de entre los detallados en el hecho 3º).

A dicha pretensión se opuso la entidad demandada, alegando: 1) el transcurso del año de garantía, desde la recepción hasta la formulación de la demanda, con fundamento en el art. 17 LOE. 2 ) Falta de precisión sobre las patologías así como de su constancia, ubicación, origen y efectos. 3) Cuestiona cada una de las detalladas en el hecho 3º del escrito inicial, considerando bien haberlas ejecutado correctamente, bien ajustándose al proyecto o a las instrucciones de los facultativos, o bien atribuyéndolo a alguna actuación de los actores, e incluso en base a las dificultades en la construcción del sótano ubicado por debajo del nivel del mar . 4) Se opone a la petición subsidiaria (indemnización), contradictoria con la principal (ejecución in natura). 5) Impugna expresamente el presupuesto aportado con el escrito inicial.

La sentencia de instancia considera acreditadas - por constatadas por el perito - las 5 primeras deficiencias de las antes aludidas, tomando en consideración singularmente el informe pericial contradictorio.

Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada respecto de (1) que existen patologías que "formaban parte del suplico", descritas en el hecho 3º del escrito inicial, no acreditadas o subsanadas, a cuya subsanación no se ha dado lugar, lo que debería suponer una estimación parcial con reflejo en el fallo y con la consecuencia en la no imposición de las costas (alegaciones 1ª, 3ª, 5ª, 6ª); (2) disiente de la valoración efectuada respecto de las patologías señaladas antes como núms. 2, 3, y 5; (3) disiente de la cuantía dada en la pericial a la reparación de barandillas exteriores de 1546'98 €; (4) que, por existir una estimación parcial, no procede la imposición de costas; (5) No cabe establecer una cuantía en concepto de indemnización para el caso de incumplimiento, y menos en base al informe pericial y al presupuesto acompañado con la demanda; (6) reitera la caducidad anual al amparo del art. 17 LOE , al tratarse de defectos de acabado.

No se impugnan pues la realidad de "la apertura entre las vigas de madera de la buhardilla y las paredes de ladrillo en las dos viviendas unifamiliares" ni de "la aparición de manchas de óxido en las barandas exteriores", a pesar de lo cual la apelante interesa como pretensión principal en esta alzada, su absolución, es decir la total revocación de la sentencia y, por ende la total desestimación de la demanda, y solo subsidiariamente, sea revocada la condena a abonar 12.212 € y la condena en costas; el debate, pues se limita a las otras tres patologías, a la valoración, a las costas, a la estimación de la pretensión subsidiaria (indemnización) y a la caducidad de la LOE, para cuya resolución se dispone del mismo material probatorio que en la instancia.

SEGUNDO.- El extenso planteamiento del debate en el fundamento anterior tiene su razón de ser atendidos los motivos del recurso de apelación, lo cual impone partir de una serie de consideraciones:

a) Ha sido reiteradamente declarada la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 (y, por ello, ahora del art. 17 LOE ) y aquellas que dimanan de la relación contractual entre el comprador y el vendedor del inmueble o entre el propietario y el vendedor y/o constructor (en la LOE, el art. 17.9 ). Es más habiéndose accionado exclusivamente al amparo del art. 1591 CC (o 17 LOE) y descartado en el proceso la existencia de vicios ruinógenos, en virtud del principio "da mihi factum et dabo tibi ius", puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el art. 1101 y ss. CC , con base en los incumplimientos contractuales (contrato de obra o de compraventa), lógicamente dentro del ámbito personal pertinente (generalmente promotor y/o constructor), a fin de que el actor no se vea abocado a un segundo pleito una vez probados los defectos de acabado por los que debe responder alguno de los intervinientes en el proceso constructivo (SSTS. 30.9.1986, 13.7.1987, 4.11.1992, 27.1.1999, 30.6.2005, 11.10.2006 ,...), sin que ello suponga variación en la causa de pedir. Dice la STS 11.10.2006 que "en el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina - sea física, potencial o funcional -, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones...para obtener la satisfacción del interés lesionado, de tal modo que el perjudicado legitimado, puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una de ellas con carácter preferente a otra. Pero para que esa compatibilidad tenga lugar, se hace necesario que las acciones partan de un mismo hecho, que lo es en este caso la obra construida y recibida en los términos que establece el art. 1591 CC y ahora la LOE, a partir del cual el perjudicado puede optar entre una u otra en función de lo que reclame, con legitimación también distinta en uno y en otro caso.

b) En el presente caso, la LOE es la que resulta aplicable: se solicitó la oportuna licencia con posterioridad al 6.5.2000 (concretamente en 28.5.2001, f. 23 y ss), y se inició y concluyó bajo la vigencia de dicha norma. En orden a la congruencia (suplico de la demanda), declarada la responsabilidad, surge la obligación de reparar, a costa de los demandados (condenados), las imperfecciones y anomalías constatadas en el edificio, hasta dejarlo en perfectas condiciones de seguridad y habitabilidad, conforme a lo pactado y al proyecto (ejecución en forma específica): por lo tanto debe ("primordialmente") subsanar las imperfecciones y adecuar la obra a los términos convenidos, lo cual constituye una obligación de hacer ("reparación in natura"), que ha de ser cumplida en forma específica, siendo ajustada a Derecho la petición de condenar a realizar las obras de reparación exigidas y, de no hacerlo, se harán a su costa (art. 1098 CC ), entrando en juego el cumplimiento por equivalencia, de carácter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación debida, es decir, si no se cumple voluntariamente, se hará a su costa y, en otro caso, procederá la obligación de indemnizar ex art. 1101 ( SSTS . 3.7 que comprende el coste de la reparación ya realizada, el daño emergente que se haya producido (gastos de hospedaje o de alquiler de otra vivienda durante las obras) y el lucro cesante, en su caso.

La indemnización a que se refieren los arts. 17 y 19 LOE alcanza exclusivamente a los daños materiales (el resto de los daños deberán reclamarse con fundamento en las reglas de la responsabilidad contractual, pero entonces solo responde el deudor "contractual", y los técnicos no pueden ser condenados; en su caso, podrán acumularse subjetivamente las acciones; y en todo caso, el plazo de prescripción general y no el del art. 18 LOE

A efectos de congruencia, cuando se pide una indemnización económica y sin embargo se condena a reparar, no existe incongruencia si el coste máximo no supera la indemnización pretendida (STS 3.4.2000 ); tampoco si, solicitándose en abstracto la reparación de los daños, la sentencia determina cuáles son las medidas específicas de reposición que proceden (STS. 13.11.2000 ). Es más, en orden al "contenido" de la responsabilidad, en la misma LOE, es la reparación in natura (en forma específica); pero, subsidiariamente, por equivalente (la indemnización de daños y perjuicios). E incluso se establece una salvedad en beneficio de las aseguradoras, pues si éstas asumen la responsabilidad, pueden optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos (19.6). Aparte de que en la LEC se autoriza la condena pecuniaria de carácter subsidiario, en caso de imposibilidad de ejecución in natura (arts. 701.3, 702.2, 706.2, 708pfo. 2º, 709 y 710 LEC)

Las acciones (reconociéndose su compatibilidad, al igual que en los supuestos de aplicación del art. 1591 CC ) que se regulan son: a) Las de responsabilidad contractual: El art. 17.1 , comienza diciendo "sin perjuicio de las responsabilidades contractuales...", por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio), o saneamiento por vicios ocultos ex arts. 1484 y ss. CC con el corto plazo de caducidad de 6 meses del art. 1490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a la que se refiere implícitamente el art. 17.1 LOE y explícitamente el pfo. 2º del 1591 CC), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. b) Las de responsabilidad ex lege (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos - edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos - y subjetivos).

Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del art. 1591 : responsabilidad ex lege, personal, individualizada y privativa (art. 17.2 ), siendo evidente la tendencia objetivadora de esta clase de responsabilidad y tiene su apoyo en el interés general que inspira la regulación legal del proceso constructivo, puesto de relieve en la Directiva 85/84/CEE de la Unión Europea , cuando declara que la creación arquitectónica, la calidad de las construcciones, el respeto a los paisajes naturales y urbanos, así como el patrimonio colectivo y privado, revisten un interés público".

En el Anejo III del CTE, se dice que la "construcción" es el conjunto de actividades para la realización física de la obra, y la distinción entre "lo que se construye" y "lo que se materializa" en un edificio de las características señaladas en el art. 2 LOE , habilitando acciones distintas. La responsabilidad del art. 17 de los agentes de la construcción (se trata de una "imputación de responsabilidad al agente que ha intervenido, según el vicio o defecto, producido dentro de los plazos de garantía que se preven) , es objetiva o mejor "objetivada" (culpa fundada en el incumplimiento de los requisitos relativos a la estructura y habitabilidad), porque solo cabe exoneración cuando se rompe el nexo causal, por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado (ello supone la inversión de la carga de la prueba : probados los daños materiales, y que éstos se han producido por los vicios o defectos del art. 17, el agente es quien tiene que probar la ruptura del nexo causal; basta una lectura del art. 17.8 y de alguna manera es la misma presunción de culpa aludida respecto del art. 1591 ).

c) En el presente caso, se trata de defectos de terminación y acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año.: el dies a quo para el plazo de garantía es el de "la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas" (art. 17.1 en relación con el art. 6.5, a cuyo tenor "el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida...")

Producido el daño dentro del plazo de garantía, comienza a correr el plazo de prescripción que es de dos años (art. 18.1 ) desde que se produjo el daño, lógicamente desde que se manifieste al exterior de manera que su existencia pueda ser, objetivamente, conocida por el perjudicado (lógicamente no es de aplicación a las acciones para exigir responsabilidad contractual, ex art. 17.9 LOE en relación con los arts. 1484 y ss. y demás aplicables a la compraventa). Cabe su interrupción, ex art. 1973 CC . Por lo tanto no existe la caducidad alegada, pues con independencia de las reclamaciones extrajudiciales, se suscribió el certificado final de obra en 10.3. 2003 (f. 37), en 20.6.2003 se suscribió el acta de recepción de la obra, en cuyo apartado 4º y por la referida constructora "se garantiza durante un año el surgimiento de vicios o defectos que afecten a los elementos de acabado" (f. 36), y se presentó la demanda en 18.6.2004.

TERCERO.- Como se declara en la resolución recurrida, se parte de un contrato de obra (o de arrendamiento de obra, o de ejecución de obra, o de empresa, terminología utilizada para darle cierta autonomía frente al "arrendamiento"), configurado en el CC como una modalidad arrendaticia (arts. 1542, 1544, 1588, 1599 CC ), en el que - referido a la construcción de edificios - uno de los contratantes (contratista, empresario o constructor) se obliga, previo encargo, frente a otro (comitente o dueño de la obra) a ejecutar una obra (en definitiva, a obtener un resultado, la construcción o refacción de un edificio, resultado ligado a la finalidad deseada y prevista por las partes, es decir "conforme a lo pactado", art. 1258 CC ), con relación a un plano o proyecto, por precio cierto. El constructor o contratista, aquí único demandado, es, en principio, aquella persona física o jurídica, profesional, que conviene con el comitente la ejecución de la obra inmobiliaria, respondiendo con su patrimonio del cumplimiento de la obligación de resultado, o el "agente" que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, siguiendo las instrucciones del director de obra y del director de ejecución (conforme a la Llei 24/91, es "la persona física o jurídica debidamente habilitada, que ejecuta la edificación o la rehabilitación de forma integrada, coordinando los trabajos que en la edificación realicen los industriales que puedan colaborar en la misma, de acuerdo con el proyecto y bajo las órdenes de la dirección facultativa"); y si por dicha profesión debe conocerlas, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se puedan seguir de determinadas órdenes y directrices en la ejecución, salvando su responsabilidad (no escudarse en la mera "obediencia", pues de ser así, sobraría su mención del 1591 CC; su hacer "no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, pues siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto", así las SSTS. 22.9.1986, 8.2.1984, 15.5.1995, 19.11.1997, 21.5.1999, 26.3.2003 ...); y debe ejecutar la obra, con arreglo al proyecto y a las elementales normas de la edificación y legislación aplicable, salvo autorización de la dirección superior (le corresponde la materialización de la obra proyectada. El contratista responde por sus técnicos, operarios y auxiliares (art. 1596 CC ) y, por otra parte el subcontratista, responde frente al contratista por todos los vicios que la obra ofrezca en la parte relativa a la subcontratación, y, en especial, de aquellos que originen la ruina del inmueble; y además, tiene legitimación pasiva ex art. 1591 CC respecto de la acción del comitente y sucesivos adquirentes de la finca (SSTS. 23.11.1985, 22.3.1986, 14.11.1988, 22.6.1990 ,...)

En la LOE se contemplan sus funciones en el art. 11.2 (agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción a un proyecto y al contrato); se le imputa la responsabilidad en todo vicio o defecto de construcción que sea debido a su inadecuada actuación profesional (impericias, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia, incumplimiento de obligaciones) o a la de personas que de él dependan, a a la de subcontratistas y también por deficiencias de productos de construcción adquiridos o aceptados por él (sin perjuicio del derecho de repetición contra el causante del defecto, ex art. 17.6 ). Es el "contratista" de "antes". El art. 11.2 .a, establece como obligación del constructor "ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto", procediendo su responsabilidad de los vicios o defectos afectantes a los elementos constructivos señalados en las letras a) y b) del art. 17.1 cuando éstos sean debidos únicamente a una actuación negligente del mismo o en concurrencia con la imputable a otro u otros agentes, así como por los vicios o defectos que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras (17.1. pfo.2)

En todo caso, dicho contratista viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis, a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas, a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reuna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido( arts. 1098 , 1101 y 1258 CC), bien sea (1 ) a través del art. 1591.1 CC , de tratarse de "ruina" o del art. 17 de la LOE, bien (2) del incumplimiento del contratista del párrafo 2º de dicho precepto, bien sea (3) a través del genérico incumplimiento contractual parcial ex 1101 CC de tratarse de vicios menores o "imperfecciones corrientes", simples deficiencias o faltas de acabado que generan una reparación específica o un cumplimiento por equivalencia o la reducción del precio (SSTS. 2.10.1992, 8.6.1998 ...), y, (4) en su caso, la acción por incumplimiento en el contrato de compraventa.

CUARTO.- De la prueba efectivamente practicada y de las alegaciones las partes, se infieren los siguientes hechos, que se consideran probados, y conllevan la desestimación del recurso en relación con las consideraciones expuestas:

1) Los actores, como propietarios (f. 10 y ss) de la parcela sita en la C/Passeig DIRECCION000 , NUM000 de Castelldefels, contrataron a la constructora CONSTRUCCIONES RUDROSA SA (hecho 2º contestación), para la construcción en la misma de dos viviendas unifamiliares adosadas, bajo proyecto único, del arquitecto Sr. Gabino (f. 29, 97 y ss) y licencia de 12.9.2001 solicitada en 28.5.2001 (f. 23 y ss); se suscribió el certificado final de obra en 10.3. 2003 (f. 37) en 20.6.2003 se suscribió el acta de recepción de la obra, en cuyo apartado 4º y por la referida constructora "se garantiza durante un año el surgimiento de vicios o defectos que afecten a los elementos de acabado" (f. 36).

2) Tras la recepción de la obra se constataron una serie de desperfectos de ejecución y/o acabado; los actores interesaron de la entidad CONSTRUCCIONS GERMANS BAUTISTA SL informe sobre las actuaciones a realizar para la subsanación de los defectos más graves y presupuesto de su coste, ascendiendo éste a 14.277'28 €, IVA incluido (f. 45 y 46, no expresamente impugnado); los actores realizaron por su cuenta la subsanación de determinadas anomalías (f. 38, 39) y efectuaron diversas reclamaciones extrajudiciales (f. 40 y ss), presentándose la demanda rectora de este procedimiento en 18.6.2004 (sello del Decanato al f. 2).

3) Conforme a la pericial contradictoria del arquitecto Sr. Alejandro (f. 369 y ss, donde se incluyen fotografías suficientemente explícitas de lo que se constata, contesta a todas las cuestiones y aclaraciones formuladas por las partes, y ratifica detallándolo ampliamente en el juicio, de forma clara, sin que existan méritos para disentir de sus conclusiones), propuesta por los actores a la que se adhirieron los demandados (quienes la amplían interesando determinados extremos), se constatan las siguientes patologías, coincidentes con las expuestas en el fundamento primero de esta resolución, establece su causa u origen, propone soluciones y presupuesta la subsanación en 10.085'04 €: (1) abertura entre las vigas de madera de la buhardilla y las paredes de ladrillo, en las dos viviendas, hasta el extremo de que en varios de los apoyos se observa el paso de la luz, cuya causa es que la colocada era "madera verde" o "muy tierna", cuyo proceso de secado no ha sido lo suficientemente duradero, como para evitar los movimientos durante un cierto período de tiempo, siendo su sellado de simple ejecución mediante productos elastómeros que permitan las contracciones de la madera y un tapajuntas posterior situado por dentro y por fuera; si bien en el proyecto, la buhardilla aparece como "no habitable, a la vez, existen escaleras de acceso vertical que llegan a esa planta e incluso llega a dibujarse una figura humana planta, siendo posible su utilización (según la Normativa) como complemento de la vivienda (ocupable o usable pero no habitable), lo que aparece exhaustivamente explicado; de hecho, su uso es de dormitorio en una vivienda y área de estar y despacho en la otra. (2) Aparición de humedades en la zona de la puerta de entrada a cada vivienda, que - tanto en sótano como en carpintería - persisten puntualmente pues "como consecuencia de unos desagües desafortunados" reciben junto con el viento un cierto caudal de agua que penetra en la vivienda, lo que considera como un defecto de acabado; en dicha patología, la ausencia de voladizo tiene escasa incidencia, tratándose más de un problema de solados y pendientes, no imputables al diseño. (3) En la terraza exterior de la planta baja, se producen filtraciones "importantes" desde los desagües al parking, lo que constituye "un problema de mala resolución de la embocadura del desagüe", tratándose de un problema de pendientes insuficientes y de imbornales inadecuados. (4) Las barandillas no tienen uniformidad en su acabado, presentando algunas rayaduras "notables", "seguramente" consecuencia de su deficiente pulido ("como si se tratara de un trabajo defectuoso del abrillantador") y otras manchas ("probablemente" de óxido), de forma puntual que se presentan aleatoriamente, debidas bien al tratamiento desafortunado con algún producto o bien a un inadecuado acabado, no a un mal uso o mantenimiento; proponiendo un nuevo pulido (lo que supondrían 1.546'98 €, que debería añadirse al costo), y no la eliminación de las barandas. (5) Fisuras en el pavimento del parking, consecuencia - no del asentamiento de la edificación - de la retracción o deformación natural del hormigón, que se dilata y contrae por lugares distintos a los previstos en la ejecución, pues allí están previstas las juntas de dilatación "que...sirven para poco", aunque técnicamente no tienen la menor importancia. El referido perito considera ajustado "en su medición y precio" el presupuesto acompañado con la demanda, a excepción de dos partidas: "levantar el pavimento de terrazo y 7 cm. de zócalo", pues no figura entre los detallados en el fundamento 1º, ni se identifica dónde se ejecuta (-340) y "pavimento de hormigón (parking), dado que no considera oportuno el pintado del pavimento al suponer una mejora sustancial (- 3.230 €).

En este sentido, la prueba pericial se impone, porque respecto de las patologías concretas denunciadas integra el suplico de la demanda en relación con las detalladas en el hecho tercero y porque el juez carece de tales conocimientos, siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada (art. 120 CE y 218.2 LEC), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba": puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (SSTS. 10.2.1994, ). reconociendo que es una prueba "más", ha de (1 ) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación). Todo ello se cumple en el presente caso: fue propuesta por la actora y a la misma se adhirió la demandada ampliando el objeto del dictamen, el perito elaboró su informe de manera clara, exhaustiva, contestando a todos los extremos y ratificó su informe en el juicio, contestando a todas las aclaraciones que le fueron formuladas por las partes, sin que existan méritos para disentir de sus conclusiones.

QUINTO.- La sentencia de instancia es congruente con la demanda, en el sentido indicado, y en "ese sentido" la estima íntegramente, atendido el resultado de la prueba efectivamente practicada; la Sala comparte el fallo de la misma. Consecuentemente, en la instancia y en esta alzada, fueron rechazadas en su integridad las pretensiones de la demandada, y ni antes ni ahora se aprecian serias dudas sobre las cuestiones debatías. Procedía pues, la imposición de las costas en la instancia y asimismo procede la imposición de las costas de esta alzada a la apelante (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CONSTRUCCIONES RUDROSA, S.A., contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2005 dictada en el procedimiento ordinario núm. 391/04 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Gavà, SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la recurrente de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.