Sentencia Civil Nº 461/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 837/2006 de 20 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00461/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 837 /2006

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinte de julio de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 814 /2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 837 /2006, en los que aparece como parte apelante REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., representado por el procurador D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, y como apelado ESTACION DE SERVICIO SAN CRISTOBAL, S.L., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador Dª MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE, sobre determinación de vigencia de cláusula contractual y otros extremos sobre determinación del precio de venta al público de productos petrolíferos, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, en fecha 19 de Septiembre de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª Mª Jesús Fernández Salagre en representación de "ESTACION DE SERVICIO SAN CRISTÓBAL, S.L." contra "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.", representada por el Procurador D. José-Pedro Vila Rodríguez, y en consecuencia

1.- DECLARO la vigencia, efectividad y vinculación para ambas partes litigantes de la cláusula 5ª d) del contrato de arrendamiento de industria de 30/7/87 , a cuyo tenor es obligación del arrendatario las ventas de productos petrolíferos en la Estación de Servicio 34.912 San Cristóbal de Tamarite, al P.V.P. que conjuntamente convengan la entidad arrendadora y el arrendatario, teniendo en cuenta las circunstancias de mercado imperantes en cada caso.

2.- CONDENO a "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A." a estar y pasar por la anterior declaración.

3.- CONDENO en consecuencia a "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A." a que las fijaciones de los P.V.P. aplicables a la EESS nº 34.912 de Tamarite de Litera sean conjuntamente convenidos con la actora, no pudiendo establecer modificación alguna sin su previo consentimiento.

4.- CONDENO asimismo a la expresada demandada al pago de las costas derivadas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., al que se opuso la parte apelada ESTACION DE SERVICIO SAN CRISTOBAL, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de Mayo de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La actora, titular de un contrato de arrendamiento de industria de la Estación de Servicio número 34.912, entes 33.501, de Tamarite de Litera (Huesca), con obligación de exclusividad con "Repsol Comercial Productos Petrolíferos S.A.", en adelante Repsol, en cuanto al suministro de productos petrolíferos para su venta en la estación de servicio, suscrito el 30 de julio de 1987 con "Campsa", de la que trae causa Repsol, ejercita acción de cumplimiento contractual, con fundamento en la cláusula 5ª d) del contrato, dentro de las obligaciones y prestaciones a cargo del arrendatario, que, textualmente, establece lo siguiente: "Expender a los consumidores los productos objeto de la industria y prestar los servicios a los precios oficialmente señalados por la autoridad competente, y en su defecto, a los que conjuntamente convengan la entidad arrendadora y el arrendatario, teniendo en cuenta las circunstancias de mercado imperantes en cada caso"; alegando que, a pesar de la disconformidad comunicada en ocasiones a Repsol, el requerimiento para la fijación de los precios de venta al público de común acuerdo, y el cambio de las condiciones de mercado, ésta mercantil viene fijando e imponiendo unilateralmente el precio de venta al público (en adelante PVP) y negando la efectividad de la cláusula transcrita, situación que ha devenido insostenible por la implantación de un punto de venta competitivo en el mismo término municipal, de poca población, a escasa distancia (unos 600 metros) de la Estación de Servicio número 34.912, y que hace necesaria la fijación conjunta del PVP, ante la desproporción del fijado por Repsol para la Estación de Servicio de Tamarite de Litera; y solicitando se declare expresamente la vigencia, efectividad y vinculación para ambas partes, de la cláusula 5ª d) del contrato de arrendamiento de industria de 30 de julio de 1987 , a cuyo tenor es obligación del arrendatario las ventas de productos petrolíferos en la Estación de Servicio número 34.912 San Cristóbal de Tamarite de Litera, lo serán a los PVP que conjuntamente convengan la entidad arrendadora y la arrendataria, teniendo en cuenta las circunstancias imperantes en cada caso y se condene a Repsol a que las fijaciones de los PVP aplicables en la Estación de Servicio número 34.912 de Tamarite de Litera sean conjuntamente convenidos con la actora, no pudiendo establecer modificación alguna sin su previo consentimiento.

En la demanda se formulaban otras dos pretensiones, una principal y otra subsidiaria, de las que desistió la actora en el acto del juicio.

La demandada se opone a la demanda alegando la excepción de litispendencia por interdependencia entre el presente procedimiento y el procedimiento ordinario 1.390/03 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid y, en cuanto al fondo: Repsol es la actual propietaria de la Estación de Servicio número 34.912 de Tamarite de Litera y arrendadora de la misma y no sólo suministradora de productos petrolíferos de dicha Estación de Servicio; los anexos al contrato de 30 de julio de 1987 son transcendentales; la compraventa por Campsa de la Estación de Servicio de la actora y el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de 30 de julio de 1987 se acordaron y firmaron por las partes en el marco de liberad contractual y sin merma de su libre voluntad y consentimiento; el contrato de 30 de julio de 1987 es y se ha desarrollado como un contrato de comisión, en virtud del cual la actora comercializa en nombre y por cuenta de Repsol, los combustibles y carburantes que Repsol le suministra, recibiendo como contraprestación a ello las comisiones pactadas de mutuo acuerdo entre las partes y el régimen de comisión mercantil convenido entre las partes para la comercialización de los productos petrolíferos objeto del pacto de exclusiva de suministro contenido en el contrato de 30 de julio de 1987 se deduce de la literalidad de sus cláusulas (se hace referencia a las comisiones que perciba el arrendatario y no como sinónimo de margen comercial), de la intención evidente de las partes deducida de los actos de éstas, coetáneos y posteriores al contrato (pactos y anexos firmados con posterioridad), cuales son, los relativos a la fijación del concreto importe de las comisiones para los años 1997 a 1999 y 2000 a 2002, las declaraciones por liquidación de existencias, la conformidad expresada por la actora en las periódicas regularizaciones de existencias efectuadas por Repsol y la firma del anexo contractual de 1 de febrero de 2002, al contrato de comisión suscrito el 8 de marzo de 2002, a raíz de la venta a la actora de la Estación de Servicio número 33.501 sita en Altorricón, antes gestionada con la de Tamarite de Litera bajo un mismo contrato; siendo el contrato de 30 de julio de 1987 un contrato de comisión mercantil, la fijación de los PVP de los productos suministrados al comisionista (la actora) para su comercialización, le corresponde al comitente, aspecto éste insito en la propia naturaleza del contrato de comisión tal y como se desprende de las disposiciones del Código de Comercio reguladoras de este contrato, pactándose entre las partes las respectivas comisiones por venta de combustible y sin perjuicio de los descuentos que el comisionista, la actora, pueda efectuar con cargo a su comisión, de modo que, en última instancia, quien verdaderamente decide cuál ha de ser el PVP es la actora, en función de que haga, o no, uso de la facultad de efectuar esos descuentos sobre los precios fijados por Repsol, que, por su parte, operaran, de ese modo, como verdaderos precios máximos de venta al público; la interpretación que se viene dando al contrato, como comisión mercantil, no puede cuestionarse por la actora, ya que choca con la doctrina de los actos propios; no existe injusticia, ni sometimiento a Repsol, en cuanto a la retribución que la actora viene percibiendo en concepto de comisiones, al estar pactadas de mutuo acuerdo y aceptadas por la actora, y no puede compararse la actora con las instalaciones de venta directas que representan otro mercado independiente y separado del de las Estaciones de Servicio, con distinta regulación legal, ya que las referidas instalaciones no comercializan sus productos como comisionistas, no actúan bajo un régimen de exclusiva de suministro, no hacen sus suministradores inversiones en las mismas, y no tiene diferido el pago de los productos a nueve días y, en cualquier caso, para efectuar la comparación, habría que sumar a la comisión variable que Repsol abona a la actora por cada litro de combustible que vende a los consumidores de la Estación de Servicio, los otros incentivos y beneficios que obtiene de Repsol por otros conceptos; la carta enviada por Repsol conteniendo condiciones generales de venta y suministro de productos petrolíferos fue producto de un error, ya que iba dirigida únicamente a los clientes directos que compran carburantes y combustibles, pero no a los gestores de Estaciones de Servicio, y así se comunicó con otra carta una vez advertido el error; la apertura de un nuevo punto de venta competitivo no es culpa de Repsol, sino consecuencia directa de la liberalización del sector petrolero que permitió asegurar un mercado de libre competencia y ante esa circunstancia Repsol colaboró disminuyendo el PVP y permitiendo a la actora competir en condiciones de igualdad, hasta que la actora revocó el acuerdo económico de 18 de diciembre de 2002 y decidió, unilateralmente, que los descuentos por ella realizados lo fuesen con cargo a su comitente Repsol; el incumplimiento de la actora (impago de los suministros) fue la causa de la suspensión del pago diferido a nueve días del que venía disfrutando y la aplicación del sistema de previo pago, que no es igual que negativa al suministro, y si se produjo desabastecimiento es imputable a la actora, que solicitó suministros no pagados previa o simultáneamente; el reinicio del suministro y cambio de las condiciones económicas (pago diferido a nueve días) se produjo cuando la actora regularizó su deuda en junio de 2003; aunque el contrato se califique como contrato de comisión o agencia no genuino, la potestad de Repsol de fijar los precios de venta al público, no sería otra que la de la aplicación a dichos contratos de lo previsto en la Directriz 48 de las dictadas en aplicación del Reglamento CEE 2790/99, esto es, el reconocimiento a favor del no genuino comisionista o agente de la facultad de poder practicar descuentos con cargo a su comisión sobre los precios que le fije su comitente y esa facultad se ha reconocido siempre por Repsol, como ya se puso de manifiesto en la carta enviada a la actora el 13 de noviembre de 1996; y, con carácter subsidiario, debe tenerse presente que incluso en el régimen de compraventa en firme, es igualmente lícito que el proveedor pueda imponer precios máximos de venta al público a su revendedor, tal y como expresamente autoriza el artículo 4 a) del Reglamento CEE 2790/99 .

En la audiencia previa se desestima la excepción de litispendencia e interpuesto por la demandada recurso de reposición contra el pronunciamiento oral es desestimado, formulando la recurrente protesta a efectos de hacer valer la excepción en la segunda instancia. Se invoca por primera vez, con carácter subsidiario, la existencia de prejudicialidad civil y se inadmite la alegación por el juzgador de primera instancia razonando que debía haberse alegado en la contestación a la demanda, sin que la demandada formule protesta.

La sentencia dictada en primera instancia razona, que, partiendo del hecho acreditado de que la actora siempre ha venido reclamando a la demandada la fijación conjunta de precios y, por tanto, no ha consentido la fijación unilateral del precio máximo del carburante por parte de Repsol y atendiendo a la literalidad de la cláusula 5ª d) del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de 30 de julio de 1987 , debe estimarse la demanda, ya que la primera regla de interpretación de los contratos es la literalidad de sus cláusulas, según establece el artículo 1.281 del Código civil , si sus términos son claros, lo que sucede en el presente supuesto, al prever el acuerdo de las partes arrendadora y arrendataria en la fijación del PVP para el caso de liberalización del sistema de precios fijos y precios máximos oficiales, y la percepción de comisiones desde el mismo año de suscripción del contrato negociadas con Repsol, no convierte dicho contrato en un puro contrato de comisión mercantil, pues ha de estarse al conjunto de todas sus cláusulas y de este conjunto cabe concluir que el contrato participa más de la naturaleza del arrendamiento de industria o negocio; y, en consecuencia, estima las pretensiones de la demandante y condena a la demandada al pago de las costas causadas.

La demandada prepara recurso de apelación contra dicha sentencia y en el escrito de preparación no reproduce la cuestión relativa a la desestimación de la excepción de litispendencia y rechazo de la existencia de prejudicialidad civil, que había sido objeto de pronunciamientos orales anteriores a la sentencia.

En el escrito de interposición del recurso de apelación alega los motivos siguientes: Error en la no apreciación de la excepción de litispendencia y, subsidiariamente, en la no estimación de prejudicialidad civil. Errónea interpretación de la cláusula 5ª d) del contrato de 30 de junio de 1987 , suscrito por las partes, relativa a la fijación del PVP de los productos que se expenden en la Estación de Servicio, por haberse tenido en cuenta únicamente la literalidad de la misma y no la intención evidente de los contratantes expresada en sus actos propios, coetáneos y posteriores a la firma del contrato, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.281.2 del Código civil . Indebida consideración de la fijación unilateral de los precios máximos por Repsol.

SEGUNDO.- La alegada novación objetiva contractual acontecida el 1 de enero de 2001, que, por primera vez introduce la demandada apelante en el debate con aportación de un documento inadmitido por esta Sala, pues solo en el recurso de apelación se invoca la misma y el documento que acompaña está fechado tres años antes de la contestación a la demanda, debe, sin ninguna otra consideración, rechazarse, porque si bien el recurso de apelación permite al tribunal de segunda instancia conocer en su integridad del proceso (plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada), se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones diferentes de las planteadas ante el tribunal de primera instancia, como reiterada doctrina jurisprudencial indica y el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil preceptúa, al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"; y la Exposición de Motivos de dicha ley así lo adelanta, al expresar: "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso".

TERCERO.- La demandada, al preparar el recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, no manifestó que reproducía la excepción de litispendencia o la existencia de prejudicialidad civil; sólo en el escrito de interposición reproduce la excepción de litispendencia y reitera la existencia, en su caso, de prejudicialidad civil; la desestimación de la excepción de litispendencia y rechazo de la alegación de prejudicialidad civil se había producido en virtud de pronunciamientos orales en la audiencia previa, resolviéndose en la misma, en sentido también desestimatorio, el recurso de reposición interpuesto contra el pronunciamiento oral que desestimó la excepción de litispendencia; por ello, en el escrito de preparación del recurso debieron impugnarse expresamente esos pronunciamientos ya que eran independientes de los efectuados en la sentencia y ello en aplicación de los artículos 457 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

No obstante, como quiera que la excepción de litispendencia, en cuanto antecedente de la de cosa juzgada material, es apreciable de oficio, procede examinar si concurría o no aquélla excepción, y al no sujetar el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento civil a un momento procesal preclusivo la alegación de prejudicialidad civil, procede analizar si esta existe o no existe.

CUARTO.- Es indiferente que la sentencia diga que la excepción, ya resuelta, quedó sin efectividad por la posterior firmeza de la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid, que rechazó la pretensión de resolución del contrato de que se trata que, vía reconvención, había deducido Repsol, cuando, a la fecha del dictado de la sentencia dictada en el presente procedimiento, según la apelante, aquella otra sentencia no era firme por haber interpuesto la aquí demandada y allí demandada-reconviniente (Repsol) recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación de la sentencia desestimatoria de su pretensión de resolución del contrato por incumplimiento de la aquí actora (Estación de Servicio San Cristóbal S.L.), ya que, en cualquier caso, no concurría la excepción de litispendencia, ni existía prejudicialidad civil.

Para resolver la cuestión suscitada conviene traer a colación la distinción entre las instituciones de litispendencia y prejudicialidad civil llevada a cabo en el auto dictado por esta Sala en fecha 28 de abril de 2003, rollo 938 /2002 , y recogida en resoluciones posteriores: "La litispendencia y la prejudicialidad son instituciones procesales distintas. La primera impide, como preventivo de la cosa juzgada, la promoción de otro pleito posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto. Así, la jurisprudencia nos enseña, por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 12-11-01 : La doctrina jurisprudencial se halla recogida en la sentencia de 9 de marzo de 2000 en los siguientes términos: la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada (S.T.S. de 25-11-1993 y 8-7-1994 ). Así las cosas, también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (S.T.S. 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996 ). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior (S.T.S. 30-10, 25-11-1993 y 27-10-1995 ). A su vez, la identidad de acciones mencionada da lugar a la litispendencia, como excepción procesal, y si uno de los procesos ha terminado por sentencia firme, da lugar a la excepción de cosa juzgada. Así se expresa la sentencia de 13 de octubre de 2000 al decir: efectivamente, las situaciones de la litispendencia y de la cosa juzgada, se pueden estimar desde un punto de vista técnico como iguales, y únicamente varían en cuanto al alcance cronológico de sus efectos, pues mientras la cosa juzgada excluye la decisión sobre un proceso ulterior al que ya ha sido resuelto por sentencia firme, la litispendencia produce igual efecto mientras el proceso no está finalizado por sentencia o la misma no ha ganado firmeza. Como vemos, lo fundamental es preservar y prevenir los efectos de la cosa juzgada para evitar sentencias contradictorias, sin que importe demasiado la norma de prioridad en el planteamiento de las demandas, aunque tal disposición tenga sentido para evitar el fraude. De la lectura de las sentencias citadas vemos que en la litispendencia se esta dando cobijo tanto la litispendencia en sentido estricto como la prejudicialidad, y eso es así porque en la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 no existía la precisión del concepto necesario para la distinción de la figura. La prejudicialidad tiene otro sentido y atiende a otras finalidades. Siguiendo el criterio de nuestras sentencias de 26-4-99, 21-5-99, y 21-1-02 podemos decir que la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro. También atiende a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias, ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de la inocencia. Su proximidad con la cosa juzgada proviene de las distintas manifestaciones de la prejudicialidad. Cuando se trata de prejudiciales homogéneas decididas por otro juez, o por el mismo a través de acumulación de autos, se impone la cosa juzgada positiva de la sentencia prejudicial no acumulada, y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior, pero sin que se altere la jurisdicción. También se parte de la cosa juzgada prejudicial positiva cuando la cuestión prejudicial es heterogénea, por no pertenecer al mismo orden jurisdiccional, y goza de los caracteres de excluyente y vinculante absoluta - cuestiones penales o constitucionales-. En tal caso se producen alteraciones en la jurisdicción, y en el proceso que debe ser suspendido hasta la resolución de la cuestión ajena dada su evidente conexidad con la civil suscitada. Cuando la cuestión es heterogénea no vinculante, se produce alteración por extensión de la jurisdicción del juez del proceso, y no se produce cosa juzgada, porque se resuelve solo a los efectos prejudiciales, y tampoco se produce suspensión del proceso porque es un paso previo a la decisión del fondo, y a la hora de dictar sentencia".

En cuanto a la causa de pedir, siguiendo la sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial de 6 de junio de 2005 , debemos recordar que "la identidad de la causa de pedir es uno de los conceptos que ofrecen mayor dificultad. La causa de pedir puede ser considerada desde una perspectiva fáctica o jurídica, de ahí el tradicional enfrentamiento entre los que defienden la teoría de la sustanciación que mantiene que son los hechos como relación histórica los que delimitan la causa de pedir en relación con una acción determinada, frente a los que se inclinan por la teoría de la individualización según la cual la causa de pedir se identifica con la relación jurídica concreta de que se trate. La parcialidad de las soluciones a las que una y otra conducen ha llevado modernamente a una posición sincrética superadora e integradora de una y otra teoría. Siguiendo esta orientación el Tribunal Supremo en sentencias tales como las de 31 de marzo de 1.992 que recoge las de 9 de marzo y 20 de abril de 1.968, 11 de mayo y 30 de junio de 1.976 y 9 de mayo de 1.980 ha dicho que la causa de pedir consiste en el hecho jurídico o titulo que sirva de base al derecho reclamado, es decir en el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada, que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los tribunales, y que, la identidad en la causa de pedir se da únicamente en aquellos supuestos en que se produce una perfecta identidad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1.982 ). Aunque de estas y de otras resoluciones pudiera desprenderse que el Tribunal Supremo se inclina por acoger la llamada teoría de la sustanciación también se da el supuesto contrario en relación con la teoría de la individualización pues en sentencia de 11 de octubre de 1.993 mantiene que cuando de acciones reales se trate la distinción entre el "petitum" y la "causa petendi" se sobrepone y aparece como perfil de una misma institución y en consecuencia basta con la alegación del derecho sobre una determinada cosa para que se integre el objeto del proceso sin que sea necesaria la alegación de los hechos de los que se deriva dicho derecho absoluto".

QUINTO.- En el procedimiento número 1.390/03 del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid, Estación de Servicio San Cristóbal S.L., promueve demanda contra Repsol reclamando el abono de una cantidad en concepto de comisiones. Repsol se opone a la demanda y formula demanda reconvencional contra la actora principal solicitando, entre otras pretensiones, se declare la resolución del contrato de 30 de julio de 1987 de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro que vincula a las partes en relación a la Estación de Servicio número 34.912 sita en Tamarite de Litera (Huesca), por mala fe y deslealtad contractual e incumplimiento.

En el presente procedimiento, Estación de Servicio San Cristóbal S.L., solicita el cumplimiento por parte de Repsol del contrato en lo relativo al modo de fijación de los PVP previsto en la cláusula 5ª d), suplicando que se declare la vigencia, efectividad y vinculación para ambas partes de la citada cláusula y la condena de la demandada vinculada a esa primera pretensión.

En ambos procedimientos concurre la identidad subjetiva (partes iguales) y objetiva (contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de 30 de julio de 1987); pero no la causa de pedir (resolución del contrato y cumplimiento del mismo). Faltando ya la triple identidad, no es posible apreciar la excepción de litispendencia, en cuanto anticipo de la cosa juzgada con efecto negativo o excluyente, determinante del sobreseimiento del segundo proceso.

Pero es que tampoco existe prejudicialidad civil y ello por lo siguiente: La prejudicialidad, como hemos dicho, atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico-jurídica necesaria para la resolución del otro, y a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias. El efecto de la resolución contractual es la extinción de las obligaciones recíprocas de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios; tiene además eficacia retroactiva en cuanto ha de volverse al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido; ahora bien, este principio general de retroactividad y de eficacia ex tunc de la resolución contractual, cede cuando la acción resolutoria se dirige a poner fin a un contrato de tracto sucesivo, que da lugar a relaciones duraderas entre las partes, cuando las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya, total o parcialmente, realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución. En el presente supuesto, la parte que pretende la resolución por incumplimiento del contrato en el anterior proceso no es la parte que pide el cumplimiento en el segundo proceso y la decisión del primero, resolviendo, o no, el contrato, no es base lógico-jurídica necesaria para la resolución del segundo, ni puede dar lugar la coexistencia de procedimientos a sentencias contradictorias, porque si se declara resuelto el contrato en el primer proceso, las obligaciones recíprocas derivadas del mismo dejan de producir los efectos que le son propios, pero hasta ese momento el contrato despliega todos sus efectos y la parte que se opone a la resolución del contrato puede exigir el cumplimiento de las obligaciones recíprocas establecidas en el mismo y si se declara no haber lugar a la resolución del contrato, lo que ya han declarado las sentencias de primera y segunda instancia, las obligaciones derivadas del mismo habrán sido exigibles en todo momento.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002 , expresa: "Del planteamiento de uno y otro litigio se pone en evidencia, como declararon las sentencias de ambas instancias, la falta de las identidades subjetiva, objetiva y causal entre ambos, por lo que no se da la posibilidad de que las sentencias que recaigan en uno y otro sean incompatibles o contradictorias entre sí. Tampoco se puede producir ese efecto preclusivo que alega la recurrente partiendo de la retroactividad de los efectos consecuencia de la resolución contractual por ella demandada; dice la sentencia de 10 de julio de 1998 "que, si en principio y por regla general, los efectos de la resolución contractual se producen "ex tunc", colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el contrato no se hubiera celebrado, lo que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vinculo obligacional, sin perjuicio del derecho de terceros adquirentes de buena fe, esa eficacia retroactiva no puede aplicarse respecto a las relaciones duraderas que, en todo o en parte, han sido consumadas, como sucede en los contratos de arrendamiento, de agencia o de comisión mercantil en que la resolución del vínculo contractual opera "ex nunc", produciéndose, por tanto, únicamente efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual". De ahí que, caso de ser estimada la demanda sobre resolución del contrato de arrendamiento interpuesta por la arrendataria aquí recurrente, sus efectos no se retrotraerían al momento de la celebración del contrato, como entiende la recurrente en apoyo de la excepción de litispendencia que opone".

Por ello, el primer motivo de apelación ha de ser desestimado.

SEXTO.- La apelante sostiene que para determinar la naturaleza jurídica del contrato litigioso basta con acudir a los artículos 1.281 y siguientes del Código civil , que contienen normas de interpretación de los contratos, conforme a los cuales se ha de concluir que el régimen jurídico de comisión mercantil fue el convenido entre las partes para la comercialización de los productos petrolíferos objeto del pacto de exclusiva de suministro contenido en el contrato de 30 de julio de 1987, como se desprende de la literalidad de sus cláusulas (quinta c, tercera, y adicional primera), que hacen referencia a las comisiones que percibe el arrendatario y de la intención evidente de los contratantes según los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato, de acuerdo con lo previsto en el párrafo segundo del artículo 1.281 y en el artículo 1.282 del Código civil , de modo que, siendo el contrato de comisión mercantil, el establecimiento de los PVP de los productos suministrados al comisionista para su comercialización, le corresponde al comitente, sin perjuicio de los descuentos que la comisionista realice con cargo a su comisión, chocando la interpretación que postula la demandante con la doctrina de los actos propios.

La cláusula 5 d) del contrato de 30 de julio de 1987 , dentro de las obligaciones y prestaciones a cargo del arrendatario, dice textualmente: "Expender a los consumidores los productos objeto de la industria y prestar los servicios a los precios oficialmente señalados por la autoridad competente, y en su defecto, a los que conjuntamente convengan la entidad arrendadora y el arrendatario, teniendo en cuenta las circunstancias de mercado imperantes en cada caso".

Y es un hecho acreditado que la actora, desde el 23 de octubre de 1996, fecha en que había desaparecido la intervención administrativa y se había establecido un régimen de libertad de PVP de los productos petrolíferos, viene demandando a Repsol la fijación conjunta de los PVP, de acuerdo con la cláusula 5 d) del contrato de 30 de julio de 1987 , con mayor intensidad tras la implantación de un punto de venta competitivo en el mismo término municipal en que se ubica la Estación de Servicio San Cristóbal y a escasa distancia de esta última.

Para la interpretación de los contratos dispone el artículo 1.281 del Código civil lo siguiente: "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta sobre aquellas".

Las reglas contenidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código civil , hacen prevalecer la voluntad de las partes frente a las manifestaciones de las mismas, únicamente cuando la literalidad de las cláusulas contractuales - primera regla de interpretación excluyente de las demás- no coincida o no sea acorde con la voluntad de las partes, debiendo indagarse la voluntad de éstas.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1991, 29 de mayo de 1994 y 30 de diciembre de 2002 , entre otras muchas, establecen que las normas interpretativas de los artículos 1.281 a 1.289 del Código civil constituyen un conjunto complementario y subordinado de las cuales tienen rango preferencial y prioritario el párrafo primero del artículo 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con carácter de subordinadas respecto a lo que preconiza la interpretación literal. Y la de 5 de octubre de 2002, recogiendo la de 3 de febrero y 2 de marzo de 1998, expresa: "(...) sobre esta clase de interpretación, tiene declarado la sentencia de 2 de marzo de 1998 que "ya la sentencia de 3 de febrero de 1998 estableció respeto de la hermenéutica contractual el canon de la totalidad, pero ello, para el supuesto de no ser posible atenerse al sentido estricto y literal de las cláusula del contrato, reconociendo así la preferencia que, en materia interpretativa de los contratos, haya de concederse al criterio gramatical, es decir, al recogido en el artículo 1.281 del Código civil , lo cual está en línea de la consolidada doctrina de la Sala respecto a que las normas de interpretación consignadas en dicho texto tienen el carácter de subsidiariedad en su aplicación, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas sean claras, no son de aplicar otras diferentes a las correspondientes al sentido gramatical".

Los términos de la cláusula 5ª d) del contrato de 30 de julio de 1987 son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes: la arrendataria se obliga a expender a los consumidores los productos objeto de la industria (productos petrolíferos que, en exclusiva, suministra la arrendadora y vende la arrendataria) a los precios oficialmente señalados por la autoridad competente, y en su defecto, a los que "conjuntamente convengan la entidad arrendadora y el arrendatario, teniendo en cuenta las circunstancias de mercado imperantes en cada caso". Por tanto, las partes acordaban, para el supuesto de no existir precios oficialmente señalados por la autoridad competente, la fijación conjunta de los PVP, teniendo en cuenta las circunstancias de mercado imperantes en cada caso. Si la literalidad de la cláusula era clara y no dejaba duda sobre la intención de las partes, ninguna otra regla de interpretación había de entrar en juego, cuyo funcionamiento estaría subordinado respecto a lo que preconizaba la interpretación literal.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo establecido en la cláusula 3ª del contrato, en tanto se mantenían en vigor las disposiciones reguladoras del ejercicio de actividades de comercialización de productos monopolizados, y especialmente el régimen previsto en la Orden Ministerial de 5 de marzo de 1970, prevalecían tales normas sobre las estipulaciones del contrato en los extremos o materias concurrentes, y singularmente, en lo que atañía a "la determinación de los precios de venta de los productos monopolizados y comisiones que por ellos tuviera derecho a percibir el concesionario", y las comisiones a percibir por el arrendatario habían de ser las mismas que se establecieran, en cada caso, para los concesionarios del Monopolio de Petróleos. Según la cláusula adicional primera , "las comisiones y márgenes así como las compensaciones fijas serán las que en todo momento se mantengan en el mercado, con la excepción de la cantidad o rapel que se percibe por publicidad estática que a partir de la firma de la escritura de compraventa de la Estación de Servicio quedará anulada".

Desaparecida la intervención administrativa y establecido un régimen de libertad de PVP de los productos petrolíferos en 1996, Repsol estableció las condiciones para el suministro de combustibles y carburantes y, entre ellas, el importe de las comisiones, y la demandante las aceptó, tres años después, en 1999, pero esta aceptación no es acto inequívoco de reconocimiento de que la voluntad de las partes fuera distinta de la manifestada en la cláusula 5ª d) sobre el modo en que había de fijarse el precio de los productos vendidos en la Estación de Servicio, ni sirve como acto posterior al contrato demostrativo de la voluntad de las partes de establecer un régimen de comisión mercantil puro en la exclusiva de venta, como tampoco sirven como tales actos posteriores los sucesivos anexos suscritos por las partes, porque en el contrato de 30 de julio de 1987 ya se distinguían los dos conceptos: comisiones y modo de fijar el PVP; el importe de las comisiones, desaparecido el Monopolio de Petróleos, había de determinarse de común por las partes; el modo de fijar el PVP de los productos, desaparecida la intervención administrativa y establecido un régimen de libertad de PVP de los productos petrolíferos en 1996, estaba estipulado en el contrato, precisamente como previsión de futuro, y era conjuntamente por las partes, no unilateralmente por la suministradora.

La voluntad declarada debe prevalecer, por regla general, sobre la interna, ya que así lo exige la buena fe y la seguridad del tráfico, a menos que se acredite que fue otra la voluntad de los contratantes (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1951 ) y Repsol no ha acreditado que la voluntad de las partes que suscribieron el contrato de 30 de julio de 1987 fuera otra distinta de la manifestada en el contrato acerca del modo de fijar el PVP de los productos objeto del contrato.

Si la intención de la causante de Repsol era fijar en el futuro el PVP unilateralmente y permitir descuentos con cargo a las comisiones que había de percibir la arrendataria por la venta en la Estación de Servicio de los productos suministrados, primero por Campsa y luego por Repsol, por exigencias de la buena fé y seguridad en el tráfico, debió haberlo consignado expresamente en el contrato, lo que, desde luego, no hizo.

Las cláusulas 3ª y 5ª d) lo único que descubren es que el contrato de 30 de julio de 1987 se celebró imperando un régimen de concesión administrativa, en el que los PVP se fijaban por la autoridad administrativa, previéndose, para el caso de la desaparición de esta intervención administrativa, la fijación de los PVP conjuntamente por las partes contratantes.

OCTAVO.- El contrato es de arrendamiento de industria y suministro en exclusiva de productos petrolíferos para su venta en la Estación de Servicio, pero el régimen jurídico aplicable a la exclusiva de venta, ciertamente, no se fija con exactitud en aquel; las referencias que en algunas cláusulas se hacen a las comisiones, sin precisión del concepto, no implican que el régimen jurídico aplicable a la exclusiva de venta sea la comisión mercantil genuina.

La demandada sostiene que el contrato se ha desarrollado como comisión mercantil. Aunque aceptemos, simplistamente, que la interpretación conjunta de las cláusulas contractuales y de los anexos sobre los que no existe conflicto (no todos son aceptados por la actora como consensuados y, en cualquier caso, ésta viene requiriendo a Repsol, desde 1996, para la fijación conjunta de los PVP), permite sostener que el régimen jurídico tiene matices próximos al contrato de comisión, es evidente que no se dan todos los caracteres de la comisión mercantil, tales como la atención a las instrucciones del comitente (artículos 254 y 256 del Código de comercio), ni la asunción de riesgo (artículo 253 del Código de comercio), ni el funcionamiento propio de este tipo de relaciones en cuanto a desembolsos (artículo 278 del Código de comercio) o a la renuncia del encargo (artículo 248 del Código de comercio), entre otros. Por tanto, no estamos ante un contrato de comisión mercantil típico o genuino.

Si el contrato no es de comisión mercantil típico y las partes han convenido expresamente, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, que el PVP se ha de fijar conjuntamente por las partes, no cabe sostener, como sostiene la demandada, que las partes han pactado mutuamente que sea Repsol, en condición de comitente, quien fije el PVP (precios máximos según explica), pues tal pacto no existe, sino el contrario (fijación conjunta).

Resulta indiferente que la potestad de Repsol de fijar los PVP en un contrato de comisión o agencia no genuino, sea la de la aplicación a dichos contratos de lo previsto en la Directriz 48 de las dictadas en aplicación del Reglamento CEE 2790/99, esto es, el reconocimiento a favor del no genuino comisionista o agente de la facultad de poder practicar descuentos con cargo a su comisión sobre los precios que le fije su comitente o que esa facultad se haya reconocido siempre por Repsol, o que, incluso, en el régimen de compraventa en firme, sea lícito que el proveedor pueda imponer precios máximos de venta al público a su revendedor, tal y como expresamente autoriza el artículo 4 a) del Reglamento CEE 2790/99 . Lo relevante es que las partes contratantes, en el contrato de 30 de julio de 1987, estipularon que, en el futuro, los PVP se fijarían conjuntamente y que los mismos se vienen fijando unilateralmente por Repsol, a pesar de los requerimientos de la actora para la fijación conjunta, una vez desaparecida la intervención administrativa en la determinación del PVP; desaparición producida en virtud de la Orden Ministerial de 10 de junio de 1996, que marca el momento de efectividad de la cláusula.

NOVENO.- El contrato objeto de análisis judicial que invoca la demandada, y que dio lugar a las sentencias aportadas como documentos números 10 y 10 bis de la contestación, no es igual al presente. El contrato, celebrado el 25 de mayo de 1992 por Repsol y un tercero ajeno al presente procedimiento, fue aportado por la demandada en escrito presentado el 19 de junio de 2006 y si bien su objeto era la cesión de la explotación de una Estación de Servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, no existe en el mismo cláusula alguna igual, ni similar, a la inserta como 5ª d) en el contrato celebrado por la actora y Campsa en fecha 30 de julio de 1987, y en aquel, en la cláusula relativa a la exclusiva de abastecimiento, se hace referencia al régimen de "comisión de venta en garantía", cláusula que no tiene equivalente en el contrato que ha dado lugar al presente procedimiento.

La interpretación dada a la cláusula 5ª d) del contrato litigioso en las resoluciones dictadas en el marco de medidas cautelares en modo alguno puede impedir la interpretación efectuada en la sentencia recurrida, ya que la interpretación de la cláusula es el objeto del litigio. El examen del contrato y, en particular, de la cláusula litigiosa, ha de realizarse en la sentencia y no en sede de medidas cautelares, ya que en esta no cabe resolver sobre la cuestión de fondo, estableciendo el artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que las medidas cautelares se dictarán "(...) sin prejuzgar el fondo del asunto".

El cumplimiento de la cláusula 5ª d) del contrato de 30 de julio de 1987 no ha sido objeto de pretensión en ninguno de los múltiples procedimientos seguidos entre las partes, a pesar de traer causa las pretensiones articuladas en tales procedimientos del referido contrato.

DÉCIMO.- La apelante sostiene que las partes han pactado mutuamente que sea el comitente quien fije el PVP (precios máximos), sin perjuicio de la libertad que se le concede al comisionista para repartir su comisión con los clientes de la Estación de Servicio, sin disminuir los ingresos de su principal, y que en última instancia quien decide cuál ha de ser el PVP es la actora, en función de que haga, o no, uso de la facultad de efectuar esos descuentos sobre los precios fijados por Repsol que, por su parte, operaran, de ese modo, como verdaderos precios máximos de venta al público.

Ello no es lo que se deduce de lo actuado. Quien fija los PVP es Repsol, por más que en virtud de la facultad que atribuye a la actora para efectuar descuentos a los consumidores con cargo a su comisión, el PVP final se establezca en el monolito por la actora, y las partes no han pactado que sea esta mercantil quien los fije; antes bien, la causante de Repsol y la actora han convenido que la fijación se haga de forma conjunta y ésta última así lo ha requerido a Repsol en 1996 (carta de 23 de octubre), 2000 y 2003.

UNDÉCIMO.- En virtud de lo expuesto, y toda vez que la sentencia recurrida no ha incurrido en los errores que denuncia la apelante, procede desestimar el recurso de apelación y condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., representada por el Procurador don José Pedro Vila Rodríguez, contra la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 69 de los de Madrid (juicio ordinario 814/04) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.