Sentencia Civil Nº 461/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 377/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00461/2010

Coruña nº3

Rollo 377/10

S E N T E N C I A

Nº 461/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSELUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a veintiuno de octubre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000612 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000377 /2010, en los que aparece como parte demandante apelante, Belarmino , representado en primera y segunda instancia por el Procurador, Sr./a. CRISTINA MEILAN RAMOS, asistido por el Letrado D. JOSÉ-MANUEL MATO CODESIDO, y como parte demandada apelada, Isidora , Virginia , Elvira , representados en primera y segunda instancia por el Procurador Sr./a. LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL FERNANDEZ LOPEZ, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSELUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 8-3-10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador DOÑA CRISTINA MEILAN RAMOS en nombre y representación de DON Belarmino contra Isidora , DOÑA Virginia y DOÑA Elvira , representada por el Procurador DON LUIS SANCHEZ GONZÁLEZ y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de DOÑA Isidora , declarando no haber lugar a la supresión de la pensión compensatoria, y acordando la extinción de alimentos respecto a los hijos DOÑA Virginia y DON Belarmino , sin imposición de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de modificación de las medidas definitivas de la sentencia de divorcio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña de 23 de abril de 2004 , confirmada por otra de 8 de noviembre de dichO año de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del referido Juzgado, modificando parcialmente las medidas acordadas con respecto a los hijos de los litigantes, y manteniendo la pensión compensatoria, que venía disfrutando la demandada. Contra dicho pronunciamiento judicial se interpuso por el actor el presente recurso de apelación, en el que insta que la mentada pensión se deje sin efecto por alteración sustancial de fortuna ( art. 100 del CC ) o en su caso aminorar su cuantía, así como dejar sin efecto la pensión de alimentos a favor de la hija Elvira .

SEGUNDO: Como resulta de las sentencias dictadas por esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 11 de febrero de 2010 , 20 de mayo y 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 13 de junio de 2006 , 12 de julio de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 , 24 de abril de 1997 , entre otras muchas, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artºs 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art.. 222.2.II de la LEC , no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen".

La doctrina expuesta es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998; AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas.

TERCERO: Pues bien, en este caso, no nos consta que la hija Elvira , que tiene en la actualidad 20 años de edad, cuente con alguna fuente de ingresos derivada de cualquier clase de actividad laboral, sin que se haya desvirtuado tal conclusión por la circunstancia de que viva por razones de estudio en un piso en esta ciudad de A Coruña, pasando los fines de semana con su madre en el hogar familiar, cumpliéndose pues las exigencias del art. 93 del CC . El procedimiento se encuentra huérfano del más mínimo acrditamiento con respecto a la alteración sustancial de la capacidad económica de Elvira , de manera tal que pueda autónomamente atender a sus propias necesidades, carga de la prueba que compete al recurrente para obtener refrendo judicial su petición de dejar sin efecto dicha medida.

CUATRO: El tema más espinoso es el derivado de la supresión de la pensión compensatoria. La misma se funda en que el actor se ha visto privado de su fuente de ingresos. En efecto, en la sentencia de divorcio dictada por esta misma Sala se hacía constar: "La única fuente constatada de ingresos de la economía familiar proviene de las rentas que obtiene el marido, que ascendieron en el ejercicio del 2002, como señala la sentencia apelada a la suma de 28.754,63 euros netos, según resulta de la declaración de la renta obrante en autos, lo que supone en cómputo mensual la cantidad de 2.396,20 euros. No es cierto que pese ya sobre la economía del marido el préstamo personal por el que abonaba 398,68 euros al mes, pues según la documentación bancaria aportada al proceso finalizaba su amortización el 11 de mayo de 2004 ( folios 28 y 264 ), por lo que la cantidad que adeuda en concepto de préstamo hipotecario es la de 372,37 euros al mes, posiblemente de la adquisición de la vivienda a la que se refiere en el informe psicológico ( f 273 ). La esposa carece de trabajo y de cualificación profesional. Los hijos son estudiantes e igualmente carecen de ingresos propios para satisfacer sus propias necesidades". Igualmente, en el fundamento jurídico cuarto, se indicaba: "El actor percibe unas rentas de diversos alquileres y siempre se dedicó al mundo de los negocios". En el informe psico-social para resolver sobre las medidas relativas a los hijos del matrimonio, de fecha 25 de marzo de 2003, se hacía constar que el actor manifiesta que: "está viviendo de las rentas que le produce algún local que tiene alquilado y también de la venta de algunos coches. Dice que ha tenido negocios de hostelería y de alterne pero ahora ya los ha dejado" ( f 133 ). Ello es coherente con el informe de la guardia civil de 10 de mayo de 2001 en que refieren como actividad que desarrollaba el demandante la de clubes de alterne, figurando a su nombre 14 vehículos de motor, lo que guarda relación con su afirmación de que se dedicaba a la actividad de compraventa de los mismos, si bien es cierto que ahora nada consta al respecto ni que mantenga la propiedad de dichos móviles, que, incluso, por su matrícula serían de escaso valor.

Pues bien, se fundamenta la demanda y recurso, en que dejó el alquiler de los locales de Federico Tapia, que ostentaba, según afirma, en régimen de concesión, dedicándose a su subarrendamiento. No han quedado debidamente justificadas las razones por las que voluntariamente abandonó dicha actividad, ni con claridad el acto jurídico que avaló tal decisión. Si se aportó una demanda de desahucio por el mismo promovida, con fecha 24 de mayo de 2006, con respecto al local de la C/Federico Tapia nº 44 de A Coruña, con imposibilidad, afirmada en demanda, de enervación de la acción, sin que se aportase la sentencia que puso fin al proceso. Igualmente se acompañó una fotocopia de un documento privado sin adverar, según el cual Ángel Jesús señalaba que: "Con fecha 28 de mayo de 2007 cesó la relación arrendaticia que APARCAMIENTO CORUÑA S.L., en su calidad de concesionaria, tenía sobre los locales señalados con los números 3 y 4 en el Subsuelo de la Plaza de Vigo" ( f 46 ). Resulta igualmente que cuando se pretende embargar las rentas de dichos locales se promueve tercería de dominio por un tal Efrain , ante lo cual la demandada Dª Isidora se allanó a la demanda, pues la documentación aportada con la misma -no se aportó en este proceso-, parece acreditar, según alegó, el cambio de titularidad del bien embargado, si bien se indicaba "manteniendo esta parte las reservas en cuanto a la posibilidad de existencia de fraude".

Consta igualmente que en una operación, no debidamente justificada, el actor constituye, el 19 de mayo de 2006, la entidad ASMAGUI LUGAES S.L., de carácter unipersonal, y, por escritura pública de 4 de junio de 2007, vende a su hijo Belarmino la totalidad de las participaciones en que se divide el capital social, y éste, a su vez, vende las mismas, el 30 de julio de 2008, a D. Efrain , por la suma de 6.500 euros, siendo dicho comprador precisamente quien promueve la demanda de tercería, que provoca el allanamiento de la demandada y evita el embargo acordado. Llama poderosamente la atención tal conjunción de actos jurídicos, en tan escaso periodo de tiempo. No se nos ha propuesto prueba de que los locales se aportasen a través de dicha sociedad, pues en autos no obra el título esgrimido por el precitado tercerista, ni el historial registral de dicha sociedad mercantil.

El 21 de octubre de 2005 el actor vende en escritura pública el local de Duran Loriga por 60.000 euros declarados, a la entidad INVERSIONES CHARAIMA S.L.

La circunstancia de que el actor aparezca como demandante de empleo no es prueba bastante, pues para ello es suficiente apuntarse en las correspondientes dependencias administrativas, por lo que no acredita concluyentemente la inexistencia de ingresos económicos. Incluso, durante la sustanciación del proceso, el actor retira una casa prefabricada de la finca donde se encontraba la vivienda de la esposa ( f 207 ). Señala vive en una casa de su titularidad en Guitiriz, y en el informe psicosocial, antes citado, se habla de la compra de una casa. En definitiva, en modo alguno, nos consta que el actor no cuente con ninguna clase de ingresos, haciendo un verdadero esfuerzo para ser opaco en su real situación económica. Tampoco la demandada es transparente sobre su situación real, existiendo como sígnos externos contrarios a la indigencia proclamada: abordar importantes gastos odontológicos para una de sus hijas, tener una vivienda alquilada en A Coruña para la hija menor, sin que sea bastante al respecto con la alegación de la ayuda de la familia, pues no se concilia con dicha clase de gastos. El demandante se le ha reconocido recientemente una minusvalía del 42%. Siendo así las cosas como así consideramos procedente una rebaja de la pensión compensatoria a 350 euros al mes con el mismo índice actualizador fijado.

CUARTO: La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, unido la propia esencia de los procesos matrimoniales trae consigo no se haga especial imposición de las costas procesales de ambas instancias por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, y, en su lugar, dictamos otra, por virtud de la cual rebajamos la pensión compensatoria a la suma de 350 euros al mes con revisión anual conforme IPC, todo ello sin hacer especial condena de las costas procesales de ambas instancias.

Contra esta sentencia cabría recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de concurrir y así acreditarse los requisitos para ello, a preparar en este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de dicha resolución.

Devuélvase, en su caso, el depósito constituido para recurrir.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.