Sentencia Civil Nº 461/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 729/2010 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 729/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 930/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

S E N T E N C I A núm. 461/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a doce de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 930/2008 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ, a instancia de D. Nicanor , contra Dª. Tarsila , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor representado en esta alzada por el Procurador Dª Mª JOSE BLANCHAR GARCIA y por Dª. Tarsila representada en esta alzada por el procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día sentencia 8 de enero de 2010 y el auto 9 de abril de 2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:FALLO:" Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Nicanor contra Dña. Tarsila , declarando el divorcio y, por lo tanto, la disolución del matrimonio celebrado entre ambos litigantes el día 25 de julio de 1998 en Sant Andreu de Llavaneras. De conformidad con lo expuesto debo acordar además las siguientes medidas:

1.La Patria Potestad será ejercitada conjuntamente por ambos cónyuges o uno con el consentimiento del otro. Cualquiera de los dos podrá realizar los actos que, de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, sea normal que sean hechos por uno solo, o los actos que sean de necesidad urgente. Salvo esos supuestos de urgencia deberán tomarse conjuntamente las decisiones relativas a la educación y formación integral de los menores, en especial cambio de colegio, instituto o universidad, enfermedades y cuestiones de salud, especialmente las intervenciones quirúrgicas. Antes de tomar decisiones que le afecten, el padre y la madre siempre han de informar y oír al hijo de doce años o más y al menor de doce sí tiene suficiente conocimiento.

La Guarda y Custodia se atribuye a Dña. Tarsila .

2.El Régimen de Visitas a favor de D. Nicanor será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que los devolverá al centro. Asimismo el padre podrá tener en su compañía al menor dos días intersemanales, que salvo acuerdo en contra serán el lunes (por lo tanto si le ha correspondido el fin de semana al padre los tendrá en su compañía hasta el martes a la salida del colegio, sin perjuicio de llevarlo al centro) y el jueves (por lo tanto si ese fin de semana le corresponden visitas al padre la tendrá hasta el lunes a la hora de entrar en el colegio sin perjuicio de llevar a los menores al colegio). Dado que los periodos de separación de los padres con el menor pueden llegar a ser largos, ambos podrán comunicarse con los menores en los periodos en que estén con el otro progenitor, por teléfono o internet, todos los días a las 20:30 horas debiendo el progenitor facilitar ese contacto.

En verano se repartirán por quincenas alternativas el período vacacional escolar comprendiendo desde la finalización del curso escolar hasta el reinicio del mismo, siendo en los años pares el padre quien principiará el período vacacional y en los impares la madre. Los días festivos de junio y septiembre se unirán al primer y cuarto periodo respectivamente. En semana santa se repartirán por mitad las vacaciones escolares, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares, y a la madre la primera de los impares. En navidad se repartirán por mitad las vacaciones escolares, y a falta de acuerdo de los padres, en los años pares el padre tendrá a sus hijos desde el día de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 20 horas, y la madre desde las 20 horas del 31 de diciembre hasta el inicio del curso escolar, en los años impares será la madre quien dará inicio a las vacaciones. El día 6 de enero el progenitor no custodio disfrutará de dos horas entre las 12:00 de la mañana y las 14:00 horas. Durante los periodos vacacionales el derecho de visitas se ejercitará conforme al régimen especial establecido, quedando en suspenso el ordinario de las semanas lectivas.

3.Respecto del Domicilio Familiar , se atribuye su uso a Dña. Tarsila ordenándose que el ajuar doméstico sea puesto a disposición de la demandante.

4.El padre, en concepto de Pensión Alimenticia deberá sufragar una cantidad de 520 euros mensuales por cada hijo actualizables conforme al IPC en el mes de enero a partir del 2011, en más o en menos, haciendo entrega de la misma al progenitor bajo cuya custodia se encuentran, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días del mes y en doce mensualidades al año. Este ingreso deberá realizarse en la cuenta corriente o de ahorro que señale la interesada y que deberá comunicar a la otra parte a través del juzgado.

5.Asimismo el padre deberá pagar una Pensión Compensatoria de 120 euros al mes actualizable conforme al mismo baremo dentro de los cinco primeros días del mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión será devengada desde la fecha de esta sentencia, cualquiera que sea la de la firmeza. El abono se hará en cuenta corriente o de crédito señalada por la interesada.

6.El obligado a pagar alimentos sufragará la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, ya sean sanitarios no asumidos por la seguridad social o seguro privado (operaciones, enfermedades de larga duración, ortodoncias, etc.) siempre que se acrediten suficientemente, sean consultadas previamente con él (si es posible) o sean autorizados por el juzgado en caso de discrepancias con los padres o educativas (como, splais, casals, actividades extraescolares, etc. aunque no libros o matrículas).

7.Se acuerda el cese de la indivisión sobre los bienes comunes.

8.No se hace especial pronunciamiento en costas. "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y demandada mediante escrito motivado, dándose traslado , habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de julio de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada interesando se acuerde la guarda y custodia compartida de los dos hijos comunes, que hoy cuentan con 7 y 10 años de edad, en concreto por semanas alternas. Subsidiariamente, se le otorgue a él con régimen de visitas para la madre de fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes a la entrada al colegio el lunes, y dos días intersemanales, martes y miércoles con pernocta. Subsidiariamente, de acordarse a favor de la madre, el padre tendría el mismo régimen anterior. Caso de acordarse la guarda y custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda sería para la madre cuando le correspondiera ejercer tal guarda, y si se acordara la guarda para él, se le atribuiría tal uso. El que tuviera atribuido dicho uso se haría cargo de los gastos de suministros, comunidad ordinaria, basura y alcantarillado. En cuanto a la pensión alimenticia, el padre abonaría 300 € por cada hijo si se acordara la guarda compartida, suma que se elevaría de 400 por hijo si se otorgara a favor de la madre; si se otorgara al padre aquélla abonaría 250 € para cada hijo. La ropa y equipamiento estaría a cago de cada uno si se acordara la guarda compartida, y el que la tenga en exclusiva deberá hacer entrega al otro cuando tengan lugar las visitas. Entiende que no procede acordar pensión compensatoria alguna, subsidiariamente, no por más de un año desde su reconocimiento en primera instancia. La madre por su parte también recurre el tema del régimen de visitas solicitando que las intersemanales se limiten a la posibilidad de comer juntos padre-hijos un par de días a la semana y a poder encontrarse a la salida del colegio un día entre semana previamente establecido. Estima escasa la cuantía de la pensión alimenticia y de la compensatoria, peticionando se incremente a 700 € por cada hijo, y 400 € de compensatoria respectivamente.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la guarda y custodia, antes de entrar en el examen del supuesto de autos diremos que en la Ley 25/2010, del 29 de julio , del libro segundo del Codi Civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, el art. 233-4 prevé la adopción por parte de la autoridad judicial de las medidas definitivas sobre el ejercicio de las responsabilidades parentales. El artículo 233-8 dispone que estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida de lo posible deben ejercerse conjuntamente" . El artículo 233-10 dispone que "la autoridad judicial debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales.....Sin embargo puede disponerse que la guarda se ejerza de forma individual si conviene más al interés del hijo". Es importante determinar la participación o presencia en la vida del menor de cada uno de los progenitores, exigiéndose que se valore la relación que existe entre los padres entre sí y con los hijos, así como otras circunstancias a fin de que tal régimen de guarda y custodia compartida pueda desarrollarse de forma armónica.

En nuestro nos encontramos con que en el auto de medidas provisionales se otorgó la guarda y custodia a la madre, estableciéndose un régimen de visitas con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes, y dos días intersemanales, lunes y jueves a falta de acuerdo, desde la salida del colegio hasta la entrada al día siguiente. Pues bien, del informe del SATAV de 22-12-2009 se desprende que tal sistema se encuentra en un momento de cierta estabilidad y adaptación, evidenciándose indicadores positivos para el establecimiento de una guarda compartida, tal como el compromiso de los padres en la crianza de los hijos, disponibilidad horaria amplia, viviendas próximas y estilos educativos similares, pero hay otras variables que se consideran contraproducentes para tal modalidad de custodia, como es la deficiente comunicación parental. Entiende tal servicio que los menores se encuentran adaptados a la distribución familiar actual, motivo por el cual no se considera conveniente introducir cambios, si bien los días intersemanales con pernocta deberían ser consecutivos a fin de permitir a los niños mantener unas rutinas y funcionamiento similar cada semana. Si ello es así, entendemos que debe mantenerse el régimen fijado en la sentencia, si bien modificándola únicamente en cuando a los días intersemanales que serán consecutivos, martes y miércoles.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, vemos por un lado que el padre, dentista, en el año 2007 declaró uno rendimiento neto reducido total que nos da un promedio mensual de 3.801,94 €, en tanto que en 2008, 917,56 €/mes. Con estos ingresos paga 1000 € de alquiler y ofrece pagar 400 € por hijo de pensión alimenticia caso de acordarse la guarda y custodia de la madre, lo cual nos lleva a apreciar indicios suficientes de que sus ingresos han de ser mayores de los declarados sin necesidad de hacer un gran esfuerzo mental, ello a pesar de que ha tenido que despedir a una empleada, según él ,en parte porque ha de dedicar más tiempo a sus hijos por el régimen impuesto, y en parte por la crisis. La madre por su parte, enfermera de profesión declaró en el año 2007 unos rendimientos netos de trabajo de 1.988,58 €/mes netos, si bien está en situación de incapacidad percibiendo 1.871,01 €. Perciben por el alquiler de una vivienda propiedad de ambos 1.200 €/mes. El colegio de los menores viene a suponer un gasto de 78 € cada hijo. En estas circunstancias, entendemos que la suma de 400 € para cada hijo es más acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss CF , por lo que en este particular el recurso del actor debe ser estimado y desestimado el de la demandada.

CUARTO.- Al respecto de la pensión compensatoria , atendidas las mencionadas circunstancias económicas de las partes, la duración del matrimonio, 10 años, así como que la demandada siempre ha trabajado fuera del hogar, estimamos que , de conformidad con lo dispuesto en el art. 84 CF , aún siendo procedente dicha pensión al existir el desequilibrio económico base de la misma, debemos limitar su periodo de percepción a los tres años siguientes a la fecha de la sentencia recurrida y en su concreta cuantía de 120 €.

QUINTO.- En lo que se refiere al pago de los suministros de la vivienda, cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios y tasa de basuras, obviamente serán a cargo de la usuaria, en tanto que las derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios, seguro del hogar, IBI y tasa de alcantarillado serán a cargo del propietario de la vivienda, tal y como el propio actor interesó en el escrito iniciador de las presentes actuaciones.

Y en cuanto a la ropa y enseres de los menores en cumplimiento del régimen de visitas, esta Sala no ha de pronunciarse sobre el particular, debiendo las partes hacer uso de un mínimo de sentido común para resolver la cuestión.

SEXTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Nicanor , y desestimando el formulado por la de DÑA. Tarsila , contra la sentencia de fecha 8-1-2010, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 7 de los de Mataró, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que los días intersemanales serán martes y miércoles, la pensión alimenticia será de 400 € por cada hijo, y la usuaria de la vivienda se hará cargo del pago de los suministros, cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios y tasa de basuras, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.