Sentencia Civil Nº 461/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 596/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 596/11

FECHA DE REPARTO: 18.10.11

S E N T E N C I A

Nº 461/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

Dª CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A Coruña, a tres de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000618 /2010 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2011, en los que aparece como parte demandada apelante Justino , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS FERNÁNDEZ-AYALA MARTÍNEZ, asistido por el Letrado D. BELEN VAAMONDE LEIS, y como parte demandante apelados Teodulfo y Gabriela , representados en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LAGE POMBO, asistidos por el Letrado D. MARÍA-ASUNCIÓN JIMÉNEZ DE LLANO ZATO, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD Y NOMBRAMIENTO DE TUTORES, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la Resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, de fecha 26.4.11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña Ana Lage Pombo en nombre y representación de Don Teodulfo y Doña Gabriela, contra Don Justino representado por el Procurador Don Luis Fernández Ayala, en el sentido de privar de la patria potestad a Don Justino que ostentaba sobre su hija Natalia, constituyendo la tutela de la menor Natalia, designándose tutores de la misma , con todas sus consecuencias legales, a Don Teodulfo y Doña Gabriela, a quienes se dará, posesión de su cargo. Con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Justino, se interpuso recurso de apelación para ante la audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para Resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada , en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de privación de patria potestad, que es formulada por los actores D. Teodulfo y Dª Gabriela , contra el demandado D. Justino, fundado en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad con relación a la hija menor del demandado Natalia, que cuenta en la actualidad con 13 años de edad. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta población, en la que se estimó la demanda, pronunciamiento judicial, contra el que se interpuso el presente recurso de apelación, el cual no ha de ser estimado.

SEGUNDO: Del examen de la prueba practicada resulta que , en los últimos cuatro años , el padre no ha mantenido ninguna clase de relación con su hija, desinteresándose totalmente por la misma, tanto desde el punto de vista afectivo como económico. La menor que desde el fallecimiento de su madre, esposa del demandado , convive con sus abuelos maternos, en estos últimos cuatro años, como resulta de su exploración judicial y admite el padre, no se ha visto con el mismo, siendo difícilmente de entender una situación de tal clase. No consta oposición de los abuelos a tal comunicación, y llama la atención al Tribunal que, de ser ciertas las dificultades que a tal relación hubieran opuesto los abuelos, el demandado no hubiera interesado la adopción de medidas judiciales que garantizasen la comunicación con su hija, o incluso interesar para su persona la guardia y custodia de la menor.

También sorprende que no haya contribuido , durante tan dilatado periodo de tiempo, a satisfacer los alimentos de Natalia, es más los abuelos se vieron obligados a promover medidas de protección contra el demandado, al amparo del art. 158 del CC, que concluyeron, por medio de auto de 3 de noviembre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta población, según el cual se acordó, sin que el padre se personase en dicho procedimiento , mostrando algún tipo de interés en una resolución de tal clase, que se mantuviese la situación de convivencia de Natalia con sus abuelos, y que la pensión de orfandad, que venía percibiendo el padre, le correspondía a la menor.

Como igualmente resultó de la testifical practicada, el padre tampoco se interesó por la trayectoria escolar de su hija en momento alguno. En definitiva su nivel de dejadez, despreocupación con relación a su hija ha sido total, al menos en los últimos cuatro años.

El demandado ha rehecho su vida con otra persona, circunstancia con respecto a la cual ningún reproche cabe hacerle , pero sí que haya postergado totalmente sus deberes con respecto a su hija, que proclama el art. 154 del CC, a su nueva relación con otra mujer.

TERCERO: La privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( ST.S. de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad , juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo, siendo exigencia , en estos casos, que prevalezca el interés prioritario del menor ( S.S.T.S. de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras).

Pues bien, en este caso, el interés de la menor es que se someta a la tutela de sus abuelos maternos, que son de hecho y jurídicamente, desde el auto de 3 de noviembre de 2009, antes citado, los guardadores de la niña , con la que viven desde el año 2003, y con los que se encuentra totalmente integrada , cuidada y unida afectivamente, los cuales se preocupan diligentemente de la misma, hallándose la menor debidamente socializada y con un excelente rendimiento escolar.

Es precisamente la atribución de la tutela a los abuelos en lo que radica en el interés y beneficio del menor, y no que el padre continúe en el ejercicio de la patria potestad, cuando la inobservancia total, por su parte, de sus más elementales deberes proclamados en el art. 154 del CC, permite concluir, desde una perspectiva racional , que la conservación de la misma por el demandado colocaría a Natalia en una situación real de riesgo o peligro, que su beneficio exige prevenir , mediante la ratificación de la sentencia apelada que, al respecto , es coincidente con el criterio del Ministerio Fiscal; pues quien actúa con un nivel de desatención tal por su hija, hasta el punto de no mantener, ni interesar contacto alguno con ella en los últimos cuatro años, difícilmente cabe considerarlo persona idónea para atender al cuidado de la niña, asistiéndola en los órdenes patrimonial y personal.

No es extrapolable, al presente caso , la Sentencia de 28 de abril de 2010, dictada por esta misma sección 4ª de la audiencia Provincial de A Coruña, cuya base fáctica dista con creces a la que concurre en el conflicto judicializado que nos ocupa , pues en aquélla: El padre venía satisfaciendo la pensión de alimentos señalada a favor de su hijo, cumpliendo con sus obligaciones de sustento. Se interesaba por comunicarse con él, con la finalidad de mantener vivos los lazos afectivos derivados de la relación paterno-filial. Constaba igualmente como ha acompañado a su hijo al médico en diversas ocasiones. No existía , por su parte, desatención alguna sobre la marcha escolar o actividades de ocio del muchacho. El padre igualmente visitaba al hijo cuando estaba hospitalizado y tramitó ayudas de asistencia médica al seguro privado del que era titular, concluyéndose en la precitada Sentencia: "la desafortunada y puntual negativa a entregar el recetario de medicamentos como reacción injustificada por no ver al hijo no es causa bastante , en todo el contexto precedentemente analizado, para privar al demandado de su patria potestad y dejar de tal forma desasistido al menor de una de sus representaciones legales. No consideramos que el beneficio o interés del niño aconseje la adopción de tan radical medida, cuyos presupuestos , de interpretación restrictiva y carácter excepcional, no fluyen en el proceso".

Desde luego la situación contemplada en dicha Resolución y la presente no guardan afinidad o identidad de razón de clase alguna, para aplicar la doctrina de aquélla al caso que enjuiciamos, pues, en el que actualmente dirimimos, el padre no se interesó por la marcha escolar o actividades de ocio de su hija, no la visitó en ninguna ocasión en los últimos cuatro años, no contribuyó tampoco a satisfacer sus alimentos en alguno de las partidas de su contenido ( art. 142 del CC ), despreocupándose totalmente de la misma.

CUARTO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la L.E.C. 1/2000 .

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Esta resolución no es firme en derecho y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña , a 3 de noviembre de 2011.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.