Sentencia Civil Nº 461/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 318/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 318/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0001480

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000318/2012-

Dimana del Medidas previas a la demanda de separación, divorcio y nulidad Nº 000738/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE IBI

Apelante/s: Severino

Procurador/es: M. GRACIA MARTINEZ FONS

Letrado/s: LUIS MONTESINOS GOZALBO

Apelado/s: Diana y Mº. FISCAL

Procurador/es : EVA GUTIERREZ ROBLES

Letrado/s: CONCEPCION JIMENEZ GEA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintidós de noviembre de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000461/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Severino , representada por la Procuradora Sra. MARTINEZ FONS, M. GRACIA y asistida por el Ldo. Sr. MONTESINOS GOZALBO, LUIS, frente a la parte apelada Dª. Diana , representada por la Procuradora Sra. GUTIERREZ ROBLES, EVA y asistida por la Ldoa. Sra. JIMENEZ GEA, CONCEPCION, y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE IBI, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE IBI, en los autos de juicio Medidas previas a la demanda de separación, divorcio y nulidad - 000738/2010 se dictó en fecha 17-12-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Severino frente a Dª Diana , debo decretar y decreto el divorcio de ambos cónyuges, adoptando, además de las medidas legalmente inherentes, las fijadas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución ('TERCERO.- El artículo 91 del Código Civil prevé que en las sentencias de divorcio, el Juez determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las garantías respectivas.

-En relación a la guarda y custodia de los menor Lorenza , nacida el NUM012 de 2009, cabe señalar previamente que de conformidad con lo previsto en el art. 92.5 y 8 del C.Civil sólo procederá la guarda y custodia compartida cuando ambos cónyuges lo soliciten de mutuo acuerdo o cuando, a instancia de una de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, el Juez considere que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En consecuencia, dada la oposición formulada por la parte demandada y el Minsiterio Fiscal no procede acordar la guarda y custodia compartida, debiendo atribuirse la misma a la madre dada la escasa edad de la menor, la mayor vinculación de la misma con ella y conforme a lo solicitado por todas las partes incluida la propia actora, haciéndolo ésta subsidiariamente a la petición de guarda y custodia compartida.

-En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar, a tenor de lo preceptuado en el art. 96 del Código Civil , procede atribuir el mismo a la menor y al progenitor custodio.

-Como contribución a las cargas del matrimonio, el padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de la menor, tomando en consideración los ingresos de uno y otro progenitor, entre 300 y 600 la madre y algo más de 900 el padre, así como los préstamos a cargo de la sociedad de gananciales y a los que han de hacer frente ambos progenitores, la cantidad de 220 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a la variación porcentual que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que oficialmente le sustituya, cantidad que habrá de ser abonada por el padre los cinco primeros días de cada mes en la cuenta a tal efecto designada por la madre, siendo de cuenta de ambos progenitores por mitad los gastos de carácter extraordinario que genere la educación y sanidad de la menor.

Así mismo los cónyuges deberán satisfacer por partes iguales los préstamos y deudas a cargo de la sociedad de gananciales y los gastos de la vivienda familiar vinculados al derecho de propiedad tales como impuesto de Bienes Inmuebles, seguros de hogar y cuotas de la Comunidad de Propietarios, siendo de cargo del cónyuge que la ocupe los derivados del uso y disfrute de la misma.

-Por último en relación al régimen de visitas a favor del padre, dada la escasa edad de la menor y la mayor vinculación y dependencia que a tan corta edad existe entre los hijos y la madre, quien además ha sido la que primordialmente se ha venido ocupando de sus cuidados desde el nacimiento de la menor, procede acordar hasta que la menor cumpla la edad de tres un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 10 a las 20 horas del sábado y domingo, comenzando el padre el primer fin de semana, y una vez que cumpla la edad de tres años desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo con pernocta, siendo recogida y reintegrada la menor por el padre en el domicilio materno; así como, en ambos casos, dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves desde las 17 a las 20 horas, debiendo ser recogida la menor por el padre a la salida del colegio o guardería o en su defecto en el domicilio materno.

Con independencia de lo anterior, el día del padre lo pasará la menor con el padre y el de la madre con la madre, desde las 10 a las 20 horas, correspondiendo alternativamente a cada progenitor, comenzando por el padre, disfrutar del día del cumpleaños de la menor y los días de fiestas escolares que no coincidan con puente contiguo al fin de semana, en cuyo caso corresponderá disfrutar de los días festivos y puentes contiguos al fin de semana que le precedan o sigan al mismo al progenitor a quien corresponda disfrutar del fin de semana que se trate.

Respecto de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, serán disfrutadas por ambos progenitores por mitad, correspondiendo elegir al padre los años pares, si bien hasta que la menor cumpla la edad de tres años será sin pernocta, esto es, desde las 10 a las 20 horas. En cuanto a las vacaciones de verano hasta que la menor cumpla la edad de tres años cada progenitor podrá disfrutar de la menor una semana en julio y otra en agosto con pernocta, correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los impares, manteniéndose durante el resto de las vacaciones de verano que no corresponda disfrutar a ninguno de los progenitores de su semana el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos y dias entre semana. Una vez la menor alcance la edad de tres años las vacaciones de verano se distribuirán entre ambos progenitores por mitad, haciéndolo por quincenas alternativas los meses de julio y agosto, y por mitades iguales los días de vacaciones de junio y septiembre. La menor deberá ser recogida y reintegrada por el padre en el domicilio materno.

En el caso de que el último período de vacaciones de que se trate lo haya disfrutado la madre, el régimen de visitas del fin de semana siguiente se disfrutará por el padre, en otro caso habrá de estar a cuál sea el progenitor que disfrutó el último fin de semana inmediatamente anterior a las vacaciones de verano, Navidad o Semana Santa de que se trate, correspondiendo disfrutar el inmediatamente posterior al otro progenitor.

-Ambos progenitores podrán comunicarse con su hija por teléfono, carta o corres electrónico durante los períodos de tiempo que la misma no esté en su compañía, respetando los horarios de la menor y descanso nocturno.'), sin condena en costas para ninguno de los litigantes.'

Con fecha 11-01-11 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Se procede a aclarar el Fundamento de Derecho Tercero y el Fallo de la Sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2010 , recaída en los presentes autos, en el sentido expuesto en el Razonamiento Jurídico Tercero (Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, la recogida del menor por un familiar directo del padre cuando éste no pueda llevarlo a cabo directamente, ha de ser aclarada en sentido afirmativo, dado que dicha posibilidad no perjudica los intereses del menor, sino que por el contrario favorece el efectivo y mejor cumplimiento del régimen de visitas fijado.

Respecto al segundo de los extremos cuya aclaración se solicita, el régimen de visitas entre semana del progenitor no custodio durante las vacaciones de verano, al margen de la semana que corresponde disfrutar a cada uno de los progenitores, ha de entenderse que es, como se expresa en la propia sentencia, el ordinario establecido para el resto del año, esto es, los martes y jueves de todas las semanas, desde las 17 a las 20 horas, como ya se ha dicho a excepción de la semana que corresponde a cada progenitor disfrutar de la compañía del menor en dicho período vacacional.

-Por último, la obligación de ambos cónyuges de contribuir por mitad al pago de los gastos vinculados al derecho de propiedad, tales como cuotas de comunidad y seguro de hogar, debe entenderse referida no sólo a las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios, sino también a las ordinarias, ya que conforme al art. 9.1 de la LPH son obligaciones del propietario las de contribuir, con arreglo a su cuota de participación, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble; y el seguro de hogar debe entenderse referido tanto al de la vivienda como al del contenido que ya existiera en el momento de la sentencia, puesto que conforme al art. 96 del C. Civil corresponde al menor y al progenitor custodio el uso y disfruta de la vivienda familiar y objetos de uso ordinario en ella, cuya propiedad no ha sido dilucidada en el pleito y resultando, además, que dicho seguro no cubre el deterioro o desgasta derivado del normal uso y disfrute de los bienes que integran el contenido') de la presente resolución.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Severino , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000318/2012 señalándose para votación y fallo el día 21-11-12.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en la instancia estableció un régimen de guarda materna que es impugnado por la representación del esposo con la pretensión de que se establezca una custodia compartida. Esta pretensión no puede prosperar:

A.- Está descartada la aplicación de la Ley 5/2011 de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, toda vez que entró en vigor el 5 de mayo de 2011 y la sentencia apelada fue dictada con anterioridad ( STSJCV de 24 de enero de 2012 ).

B.- Uno de los argumentos que emplea la sentencia apelada no puede mantenerse en la actualidad, porque el presupuesto habilitante del informe favorable del Ministerio Fiscal que establecía el art. 92-8 CC ya no es necesario en virtud de la STC 185/2012, de 17 de octubre de 2012 , que ha declarado inconstitucional esa exigencia legal dentro de dicho precepto.

C.- Pero las razones de fondo que aduce la sentencia no han sido desvirtuadas por el recurso ya que en efecto la Sala considera adecuado el régimen de custodia materna en atención a la corta edad de la niña (nacida el 2-11-2009) y a su mayor vinculación con la madre, no estando justificada la modificación de dicho régimen por ninguna de las pruebas practicadas, máxime si se considera que la menor ha tenido en el pasado graves problemas de salud (en concreto la cardiopatía a que se refieren los folios 62 ss) por lo que cualquier modificación en su régimen de vida ha de ser extremadamente prudente.

SEGUNDO.- El recurso contiene también diversas impugnaciones en relación con el régimen de visitas, pero, salvo error u omisión, todas ellas se refieren a las medidas previstas para el periodo en que la niña fuera menor de tres años, edad que ha cumplido ya, por lo que dichas pretensiones carecen actualmente de objeto.

TERCERO.- Las pretensiones de naturaleza económica, en cambio, han de prosperar en parte, ya que:

A.- Atendiendo al salario del padre, a las cargas comunes a las que ha de contribuir y a sus propias necesidades, entre ellas la de vivienda, procede estimar su pretensión de reducir la pensión de alimentos de la hija a la cantidad de 180 euros mensuales, por considerar que razonablemente no puede exigirse al apelante una prestación de importe superior.

B.- En orden a la contribución a los gastos comunes, deben entenderse excluidos de la enumeración que hace el fundamento jurídico tercero de la vivienda las cuotas ordinarias de propiedad horizontal, toda vez que según criterio de la Sala estos gastos responden de manera primordial a las facultades de uso de la vivienda y por ello han de ser abonados íntegramente por el cónyuge usuario, mientras que el seguro de hogar, que también se ha cuestionado en el recurso, se considera imputable de manera predominante a la titularidad y por eso ha de mantenerse la contribución establecida en la sentencia apelada, sin que haya mérito para establecer diferencias entre continente y contenido teniendo en cuenta que la atribución del uso de la vivienda conlleva la del ajuar familiar (entre otras muchas, sentencias de 31 de enero y 22 de mayo de 2008 ).

CUARTO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Severino , representado por la Procuradora Sra. Martínez Fons, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibi, con fecha 17 de diciembre de 2010 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de:

a.- reducir la pensión de alimentos a cargo del apelante a la cantidad de 180 euros mensuales, con el mismo régimen de actualización y pago;

b.- excluir de los gastos de la vivienda común a los que según la sentencia ha de contribuir el apelante las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios;

confirmando dicha sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.