Sentencia Civil Nº 461/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 360/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00461/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 360/12

Autos nº 943/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Carmen Ordóñez Delgado.

SENTENCIA nº 461/12

En Palma de Mallorca, a veintitrés de octubre de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medida contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Rafaela representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Juana María Serra Llull, y defendida por la Letrada Dª Violeta Rodríguez Martínez, y como parte demandada- apelante D. Bernabe , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Costa Ribas, y defendida por el Letrado D. Juan- Francisco Janer Bosch; siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 15 de noviembre de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 943/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Juana María Serra Llull actuando en nombre y representación de Dña. Rafaela frente a D. Bernabe , debo declarar y declaro haber lugar a los siguientes pronunciamientos:

1. declarar el divorcio del matrimonio celebrado en Sineu, Mallorca, el 25 de septiembre de 1999 entre Dña. Rafaela y D. Bernabe ;

2. la guarda y custodia de las hijas menores de las partes se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores;

3. el uso del domicilio que fue familiar será atribuido a las hijas menores de las partes y por ende a la madre y actora como progenitor custodio;

4. en cuanto al régimen de visitas a favor del padre será el de todos los martes y jueves desde la salida del centro escolar, o en su defecto desde las 13.00 horas, hasta las 20.30 horas, así como fines de semana alternos desde la salida del centro escolar, o en su defecto desde las 13.00 horas hasta el lunes a la hora de la entrada en el centro escolar; asimismo le corresponden al no custodio la mitad de las vacaciones escolares de semana santa, verano y navidad, eligiendo en caso de desacuerdo la madre en los años pares y el padre en los impares.

Las recogidas y entregas se harán en el domicilio materno salvo las que deban hacerse en el centro escolar correspondiente, (es decir, cuando se tengan que recoger en el centro escolar o cuando deban llevarse a las menores en el fin de semana alterno al centro escolar el lunes por la mañana).

El padre podrá comunicarse con sus hijas por cualquier medio y en cualquier momento respetando en cualquier caso el horario académico de las menores y el que sea de actividades extraescolares.

5. el no custodio deberá satisfacer una pensión por alimentos a favor de sus hijas menores de 350 euros mensuales.

La pensión deberá satisfacerse por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizable anualmente de acuerdo al IPC vigente en el momento de la actualización y a fecha de 1 de enero de cada año.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.

6. No se hacen pronunciamientos en lo referente al pago de las cuotas hipotecarias ni las del préstamo relativo al vehículo Opel Meriva matrícula .... GTW , ni respecto a la adjudicación del uso de éste.

Sin expreso pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Bernabe , y se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

Primera.- Se impugna la Sentencia en lo relativo a la atribución a la madre de la guarda y custodia de las hijas del matrimonio. Se fundamentó esta petición en base a dos circunstancias. En primer lugar, en el hecho no negado de adverso, ni siquiera en la pericial psicológica practicada en su día y ratificada por su autora en este proceso, de que las relaciones entre el actual compañero de la madre y las menores. Se decía y ha quedado probado, que el novio de la madre esporádicamente duerme en la casa y lo hace junto con ella y las dos menores en la misma cama, lo cual disgusta extraordinariamente a las niñas; hecho este que trata de ser disimulado aduciendo que se trata de ver películas juntos o porque hace mucho calor y están bajo el aire acondicionado del dormitorio.

Es precisamente esta provisionalidad en la relación, en el hecho de que esporádicamente el novio duerma en la casa, y sin que las niñas vean una relación estable y continuada entre la madre y su novio lo que motiva, en primer orden, la petición de la atribución de la guarda y custodia a favor del padre; con quien ambas niñas desean estar mucho más tiempo y así lo han manifestado tanto en el dictamen pericial como en la exploración. La capacidad de este para poder tener consigo a las menores ha quedado incluso reconocida por la propia madre a preguntas del Ministerio Fiscal; así como igualmente ha quedado probada la idoneidad de la vivienda de los abuelos en la que vive el padre, apta para poder recibirlas, extremo que no ha sido impugnado tampoco de adverso.

No cabe duda de que, siendo libre la madre de poder reanudar una convivencia con quien así lo desee, no lo es para poder llevar una relación "esporádica" con una nueva pareja, introduciéndola directamente en la intimidad sin la necesaria preparación progresiva de las niñas.

En segundo lugar, otra de las circunstancias por las que se solicitó a favor del padre la guarda y custodia de las menores lo es como consecuencia de otros dos aspectos -efectos o medidas- derivados del divorcio, como son la atribución del uso de la vivienda y la pensión de alimentos, extremos que se tratan en los apartados siguientes.

Segunda.- En cuanto a la pensión alimenticia, ha quedado probado, y así lo reconoce la propia resolución que se recurre, que el Sr. Bernabe finalizó en el mes de octubre último su trabajo para la Fundación Balear de Desenvolupament, del cual carecía de prestación por desempleo a su finalización, viviendo en casa de sus padres y dependiendo de estos. Precisamente esta imposibilidad de contribución por falta de medios -queda acreditado que, concluido el trabajo, algunas mensualidades han sido ingresadas por los abuelos paternos y no por él-, unida a la anterior circunstancia, le obligó a reclamar para si la guarda y custodia de las menores, dándoles satisfacción a sus necesidades en especie (prestaciones in natura y derecho de habitación) y con la colaboración de los abuelos, al no poder hacerlo mediante aportación dineraria.

En el acto del juicio compareció a tal efecto la abuela paterna expresando su disponibilidad y voluntad en hacerse cargo de los cuidados de las menores en su propia casa.

Se debe llamar la atención del Tribunal sobre el contenido de los párrafos 4° y 6° del Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia -fol. 8- en donde se establece, conforme así lo afirma la Sra. Rafaela , que es ella quien se hace cargo de las cuotas del préstamo hipotecario, así como las del préstamos para la adquisición del vehículo que usa el Sr. Bernabe -ella dispone, afirmó al ser interrogada, de un vehículo regalado por su hermana-.

Precisamente en atención al trabajo e ingresos de la Sra. Rafaela y a que es ella quien efectúa los pagos de la hipoteca, la Sentencia establece un importe de 350 € de pensión a favor de las menores, a cuyo pago no puede hacer frente; hecho que abona y ampara la petición de la guarda y custodia de las menores.

Tercera.- Mantener la vivienda en esas condiciones, en consideración al importe y duración del préstamo hipotecario, implica condenar a la pareja a una ruina inminente que les va a afectar incluso en los proyectos de futuro que puedan desear. En el Fundamento de Derecho Sexto, se especifica claramente -así se desprende de las manifestaciones y actos propios de las partes- que si bien entre ellas se ha alcanzado -así lo solicitaba además el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio- al acuerdo de que por el momento fuera la Sra. Rafaela quien hiciera pago de la hipoteca, sería posteriormente cuando, con ocasión de la venta o compra de la mitad por parte de ella, se efectuaría compensación o reparto y percibir la cuota adelantada del Sr. Bernabe .

Obviamente no es este el procedimiento ni medio para alterar las relaciones contractuales existentes y vinculantes con la entidad crediticia, respecto a las cuales no puede el Juzgador manifestarse; sin embargo, tal como interesaba el Ministerio Público, sí es facultad del Juzgador establecer lo procedente en orden a la protección de la familia y por ende de las menores.

Por ello, no se ajusta a los propios pronunciamientos de la resolución que se recurre el hecho de que, por una parte, en atención a que la Sra. Rafaela viene abonando el préstamo hipotecario se fije una determinada pensión; y luego, en este citado Fundamento de Derecho, se mantenga al Sr. Bernabe con la obligación -desde luego entre ambas partes deudoras sin afectar a su responsabilidad frente a la nítida prestamista- de abonar el 50% del préstamo.

Ante tan desgraciado panorama, solicitaba esta parte que no se atribuyera indefinidamente, sino hasta que se produjera su enajenación, el uso de la vivienda familiar a la Sra. Rafaela . Dejando a las partes la facultad inmediata de proceder a su enajenación o incluso, tal como afirmó la Sra. Rafaela en el acto del Juicio, ser ella quien adquiera la parte al Sr. Bernabe .

De no resolverse de tal forma conforme a lo interesado, no cabe duda de que se aboca al Sr. Bernabe : o bien a una previsible denuncia por abandono de familia por impago de pensiones o cantidades a cuyo pago viene obligado; o bien a una demanda en ejecución de la parte de cuotas abonadas por la Sra. Rafaela , pese haberse acordado que fuera ella quien las adelantara; o bien a que la entidad bancaria ejecute el préstamo. No cabe duda que de cualquiera de tales actuaciones, las niñas van a salir también perjudicadas.

Cuarta.- Por lo que se refiere al régimen de visitas, interesó esta parte el más conveniente para las menores a favor de su madre, en concordancia a reclamar el Sr. Bernabe para si la custodia de las mismas. Este régimen de visitas y estancias que viene fijándose a favor del padre en sentencia, podría mantenerse a favor de la madre caso de estimarse la pretensión de la guarda y custodia, por entenderlo ponderado en el tiempo de disfrute; si bien, tanto se determine a favor de la madre o bien se mantenga a favor del padre, se interesa que, para el fin de semana que corresponda tener a las niñas el progenitor custodio, el jueves anterior pueda recogerlas del colegio el progenitor no custodio y acompañarlas al colegio el viernes por la mañana.

Por otra parte, en cuanto a la elección de periodos vacacionales, así como durante el año 2011 ha sido la madre quien ha elegido al ser año impar, procedería corregir la sentencia en cuanto a que deba ser el padre en año par y no nuevamente la madre.

Quinta.- Por último, omite la Sentencia toda referencia a la formación de inventario de bienes existentes en el domicilio familia, conforme se solicitaba en el extremo 4° del hecho 8° propio, y en especial la entrega al Sr. Bernabe de los objetos de su propiedad relacionados en el inventario aportado con la contestación a la demanda como documento n° 14, respecto a los cuales no ha habido ni impugnación ni oposición de adverso.

En su virtud, la parte apelante interesó que se revoque la sentencia dictada en la instancia y declare como medidas o efectos del divorcio los solicitados por esta parte en el hecho octavo propio de su escrito de contestación a la demanda; así como, en todo caso, la modificación/corrección en el régimen de visitas expuesta en la alegación cuarta precedente.

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los alegatos del recurso en base a los motivos que obran en su escrito, a los que procede remitirse, sin perjuicio de las referencias a ellos en la Fundamentación jurídica. No obstante, cabe destacar que negó la que considera como acusación infundada, relativa a que el novio de la madre duerma esporádicamente en casa junto con ésta y las dos menores en la misma cama; niega, asimismo, que el apelante esté en desempleo, afirmando que en la localidad donde residen, Sineu, que es pequeña, se le ha podido ver ejerciendo su profesión de pintor, si bien sin cotizar a la Seguridad Social y evitar así poder la hoy actora-apelada demostrar sus ingresos; que ella se ha tenido que pluriemplear para pagar la hipoteca y poder mantener a sus hijas; considera que la pensión debería ser de 500.-€ mensuales, si bien no se ha recurrido la sentencia para no dilatar el que califica como peregrinaje judicial ; considera que no cabe ampliar las visitas pues el padre no lo solicitó en su día, y aceptarlo supondría que los fines de semana que corresponde estar con el padre, la madre no vería a las niñas desde el jueves por la mañana hasta el lunes por la tarde; finalmente, hace propios los motivos de la sentencia en cuanto al pago de las cuotas hipotecarias y el préstamo del vehículo. Por todo lo cual, pidió la desestimación del recurso con imposición de costas.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dña. Rafaela , ejercitaba acción contra D. Bernabe relativa al divorcio respecto del matrimonio contraído entre las partes en fecha 25.9.99, del que nacieron dos hijas, María del Mar y Marta, en fechas NUM000 .00 y NUM001 .04; así como solicitando la adopción de las correspondientes medidas. Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada y al Ministerio Fiscal para que comparecieran en autos y contestaran, remitiéndose, el Ministerio Público, al resultado de la prueba, y oponiéndose el demandado, quien solicitó sus propias medidas.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando el divorcio del matrimonio celebrado en Sineu, Mallorca, el 25 de septiembre de 1999 entre Dña. Rafaela y D. Bernabe ; asignando la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores; disponiendo que el uso del domicilio que fue familiar será atribuido a las hijas menores y, por ende, a la madre y actora como progenitor custodio; fijando un régimen de visitas a favor del padre y fijando, para el no custodio, una pensión por alimentos a favor de sus hijas menores, ascendente a 350 euros mensuales, más los gastos extraordinarios por mitades; todo ello, sin hacer pronunciamientos en lo referente al pago de las cuotas hipotecarias y del préstamo relativo a la compra del un vehículo, así como de la pretensión de adjudicación de éste, por hallar tales peticiones fuera del debate. Habiendo quedado el Fallo literalmente trascrito en el Antecedente primero de esta sentencia.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante no concreta en su petitum algunas de las peticiones que apuntó en sus alegaciones, las cuales, no obstante, se intentaran analizar en esta alzada. La primera petición es la impugnación del pronunciamiento de la sentencia en lo relativo a la atribución a la madre de la guarda y custodia de las hijas del matrimonio, la cual puede ser enlazada con la puesta en cuestión, también en apelación, de la asignación a las menores, y a la madre, de la vivienda conyugal; petición ésta última que, finalmente, se articula en el sentido de que, ante las dificultades económicas que atraviesan las partes: "no se atribuyera indefinidamente, sino hasta que se produjera su enajenación, el uso de la vivienda familiar a la Sra. Rafaela . Dejando a las partes la facultad inmediata de proceder a su enajenación o incluso, tal como afirmó la Sra. Rafaela en el acto del Juicio, ser ella quien adquiera la parte al Sr. Bernabe .".

Al respecto, cabe referir que la motivación del recurso de apelación no pone en cuestión los cumplidos argumentos que, respecto de la asignación de la guarda y custodia a la madre, proporciona la sentencia de instancia, pues siendo, como en aquella se refería, el interés de las menores el preferente, frente a cualquier otra cuestión a valorar, " pues así se establece en el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al decir que en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, «la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño»; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación, el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor. "; sucede que, en el caso de autos, interesada por cada una de las partes que le sea concedida la guarda y custodia de las hijas menores, y a la vista de la prueba practicada en el acto de juicio, es procedente otorgar la guarda y custodia de las menores a la madre, siendo así por varias razones:

1.- No cuestiona la apelante el argumento de la sentencia, ni proporciona pruebas en contra del mismo, cuando ésta afirma que: "...la exploración realizada en la persona de la menor María del Mar manifestó que el novio de su madre se porta muy bien con ellas y que decía que no se llevaba bien con el novio de su madre porque le daba envidia y quería que sus padres estuvieran juntos; por otra parte no existe prueba en contrario que acredite que la figura de ese tercero sea perjudicial para el desarrollo integral de las menores."

2.- Por otro lado, la sentencia ya concedió, en orden a favorecer la relación paterno filial, un amplio régimen de visitas -referido en el Fallo trascrito en el Antecedente primero de la presente-, que incluyo dos días ínter-semanales y amplios fines de semana.

3.- No se ha acreditado en el acto de juicio que la madre carezca de las habilidades necesarias para el ejercicio de la guarda y custodia, ni se ha acreditado la existencia de signos de negligencia materna en el cuidado de las menores; de hecho, no niega el apelante los argumentos judiciales relativos a que: " ...el demandado reconoció en el acto de juicio dichas capacidades de la actora afirmando que asistía en todo a sus hijas menores, médicos, educación, alimentos, aseo, etc...." ; y, asimismo, que la documental n° 4 de la demanda muestra que las menores se hallan escolarizadas y que su evolución académica es adecuada.

4.- Desde el momento de la separación, quien ha ostentado la guarda de hecho de las menores ha sido la madre, y esa situación se confirmó en sede de medidas provisionales mediante auto de fecha de 16 de marzo de dos mil once. Por lo que, al igual que se entendió por la Juzgadora a quo, la Sala considera que se debe mantener esa situación en orden al propiciar el mantenimiento y conservación del círculo o núcleo de vida y convivencia de las menores en el que se sienten seguras y satisfechas en sus necesidades ordinarias, sin aconsejar dicha situación una alteración o cambio que podría conllevar riesgos innecesarios. Por lo tanto, y si bien, como también afirma la sentencia, la pericial aportada por la demandante y que consta en sede de medidas provisionales, muestra que las menores presentan un fuerte vínculo y un buen concepto de su padre, ello no desvirtúa la existencia, también, de las correspondientes habilidades maternas y la conveniencia del continuismo en una relación que está funcionando adecuadamente. En dicho sentido, debe tenerse presente que, de modo uniforme, la jurisprudencia interpreta que las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho, entre sus progenitores, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española ), del denominado " favor filii ", procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los niños en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Dicho principio, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor ; y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los art. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , criterio que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos.

En cuanto a la vivienda familiar, poco cabe añadir a lo dicho en la sentencia de instancia desde el momento en que la previsión del art. 96 del Código Civil es clara e inequívoca cuando afirma: "En defecto de acuerdo con los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.". Por otro lado, llama la atención la motivación apelatoria en orden a la no concesión indefinidamente de la vivienda, sino hasta que se produjera la enajenación de ésta, cuando la propia parte apelante solicita en su recurso, al remitirse en éste al Hecho Octavo de la demanda, la asignación para sí del domicilio familiar, con arreglo a la referida previsión del art. 96 del CC , sin reparar en tal caso en otras circunstancias.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, sostiene la defensa del apelante que el Sr. Bernabe finalizó en el mes de octubre último su trabajo para la Fundación Balear de Desenvolupament, del cual carecía de prestación por desempleo a su finalización, adoleciendo actualmente de toda falta de ingresos. Sosteniendo, no obstante, la adversa que sigue desarrollando actividades laborales como pintor en el marco de la economía sumergida.

Siendo lo cierto que, en la consideración de este Tribunal, incluso asumiendo la existencia de importantes dificultades laborales del padre, mal puede la Sala rebajar la pensión de alimentos, situada en la instancia en 175.-€ para cada hija, cuando se halla ésta tan próxima al umbral de los llamados alimentos mínimos y habida cuenta de que el padre no abona la hipoteca de la vivienda (el propio apelante recuerda la afirmación de la Sra. Rafaela de que es ella quien se hace cargo de las cuotas del préstamo hipotecario). En dicho sentido, cabe recordar que, tal y como ha venido sosteniendo esta Sala en plurales ocasiones conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, siéndole exigible al padre, no custodio, en la medida en que la madre aporta mayor prestación " in natura ", el esfuerzo correspondiente cuando nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española , en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Disponiendo el artículo 39.3 de la Constitución que los padres deberán prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, siendo el mandato constitucional claro y no dejando resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial o minimizar su cuantía respecto de uno de los progenitores en relación a sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que eventualmente provenga de la economía sumergida, pues ello no determina necesariamente su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. No siendo amparable en Derecho que, so pretexto de una falta de medios no demostrada, o cuando menos dudosa, se intente eludir o minimizar tal obligación, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida. Por ello, y de conformidad con los anteriores argumentos, la Sala ha venido alcanzando la conclusión de fijar una cuantía de alimentos mínimos , la cual, obviamente, oscila a tenor de todos los parámetros fácticos concurrentes en el caso concreto. Ocurriendo que, en el caso de autos, habida cuenta de la mayor dedicación materna a las menores, la mala situación económica de ésta, que se ha tenido que pluriemplear para sacar adelante a su familia ya que está abonando sola la hipoteca de la vivienda familiar; considera la Sala acorde a Derecho el mantenimiento de la pensión fijada en primera instancia.

CUARTO .- Finalmente, en lo que se refiere al régimen de visitas, solicita la parte apelante que, ya se determine la guarda custodia a favor de la madre o del padre, para el fin de semana que corresponda tener a las niñas el progenitor custodio, el jueves anterior pueda recogerlas del colegio el progenitor no custodio y acompañarlas al colegio el viernes por la mañana. Petición que, tal y como recuerda la parte apelada, no fue formulada en el momento procesal oportuno; considerando la Sala suficientemente salvaguardados los derechos de las menores y del progenitor no custodio con el régimen de visitas concedido en primera instancia, consistente en que el padre tendrá a las menores todos los martes y jueves, desde la salida del centro escolar, o en su defecto desde las 13.00 horas, hasta las 20.30 horas; así como fines de semana alternos desde la salida del centro escolar, o en su defecto desde las 13.00 horas, hasta el lunes a la hora de la entrada en el centro escolar; asimismo, le corresponde al no custodio la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, eligiendo en caso de desacuerdo la madre en los años pares y el padre en los impares; pudiendo el padre comunicarse con sus hijas por cualquier medio y en cualquier momento, respetando en cualquier caso el horario académico de las menores y el que corresponda a actividades extraescolares.

Por lo demás, alega la parte apelante que, en cuanto a la elección de periodos vacacionales, como quiera que durante el año 2011 ha sido la madre quien ha elegido, al ser año impar, procedería corregir la sentencia en cuanto a que deba ser el padre quien elija en año par (2012) y no nuevamente la madre. Petición que, según observa la Sala, el ínterin de la tramitación y resolución del recurso ha dejado fuera de lugar pues, de cambiar ahora tal orden de distribución, volvería a elegir la madre el año próximo (2013).

Refiere, asimismo, la parte apelante que omite la sentencia toda referencia a la formación de inventario de bienes existentes en el domicilio familiar, conforme se solicitaba en el extremo 4° del hecho 8° propio. Petición que, no obstante, no puede ser atendida en esta sede al prever el art. 96 del Código Civil la asignación al progenitor custodio del el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; quedando la formación de inventario para el procedimiento correspondiente.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, habida cuenta de la naturaleza de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad pues subyacen intereses de menores, otorgando a la misma una naturaleza pública inherente a su proyección de ius cogens, y ante las dudas que generaba la cuestión debatida y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas; considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por D. Bernabe , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Costa Ribas, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 15 de noviembre de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 943/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Carmen Ordóñez Delgado

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.