Sentencia Civil Nº 461/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 381/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00461/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09219 41 1 2010 0200932

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2012

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000401 /2010

RECURRENTE: MACARAU DE SERVICIOS SL

Procurador: JUAN CARLOS YELA RUIZ

Letrado: JESUS A. SAEZ REDONDO

RECURRIDA: C PRO DE PLAZAS DE GARAJE DE LA CALLE000 NUM000 DE MIRANADA DE EBRO

Procuradora: MARIA LUISA YELA RUIZ

Letrado: ANGEL FERNANDEZ DE ARANGUIZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIAy Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 461.

En Burgos, a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 381 de 2.012, dimanante del procedimiento Ordinario nº 401/10, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Miranda de Ebro (Burgos), sobre acción confesoria de servidumbre, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 31 de julio de 2.012 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, la mercantil 'MACARAU DE SERVICIOS, S.L.', representada por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz y defendida por el Letrado D. Jesús A. Sáez Redondo; y, como demandada-apelada, la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES DE LA CALLE000 , Nº NUM000 , DE MIRANDA DE EBRO' , representada por la Procuradora Dª María Luisa Yela Ruiz y defendida por el Letrado D. Ángel Fernández de Aranguiz. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: 'Desestimar íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Yela Ruiz, en nombre y representación de 'Macarau de Servicios, S.L.', frente a la Comunidad de Propietarios de Garajes de la CALLE000 , nº NUM000 , de Miranda de Ebro, con expresa condena en costas'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandante presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 18 de diciembre pasado, en que tuvo lugar.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.-Por la representación de la parte demandante y apelante, Macarau de Servicios, S.L., se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime la demanda con imposición de las costas del proceso a la parte contraria.

Para la parte apelante, la cláusula 4ª de los Estatutos de la Comunidad deja clara que los garajes están sujetos a una servidumbre de paso de las instalaciones del edificio -y de los locales comerciales, también-; queriéndose actualizar las instalaciones, sin que ello suponga un agravamiento de la servidumbre; existiendo actos de la Comunidad que la ratifican -Juntas Extraordinarias de 3 y 24 de octubre de 2.009-, con la condición de una altura mínima de 2Ž20 m., pero que cumple la de 2Ž15 m. con la legalidad urbanística.

Segundo.-La Regla Cuarta de los Estatutos de la Comunidad establece que 'La planta de sótano y los locales de la planta baja aparecen sujetos a la servidumbre de paso de las distintas instalaciones de conducción eléctrica, agua y desagües del edificio lo que implica el poder realizar en ellas las inspecciones y reparaciones necesarias de dichos elementos'.

Cualquiera que sea el sentido que se atribuya a esta servidumbre de paso, estricta o extensivamente -los locales de la planta baja sólo son fincas sirvientes, o también dominantes respecto de la planta de sótano-, el hecho cierto es que la sujeción (contenido de la servidumbre) es instrumental para realizar inspecciones y reparaciones necesarias para dichos elementos, lo que no comprende el derecho a la instalación pretendida, en base a una eventual servidumbre, causa de pedir.

Como admite la parte demanda, al 'amparo de la regla Cuarta de los Estatutos de la Comunidad el único derecho que tiene la mercantil actora será la de poder realizar en las instalaciones con las que cuenta su local las inspecciones y reparaciones necesarias, pudiendo para efectuar las mismas, acceder al local de planta de sótano...', folios 152 y 153.

Esta regla no habilita una servidumbre de paso para efectuar una instalación nueva o variar las conducciones y con afectación de elementos comunes.

Por otro lado, los artículos 564 y siguientes del Código Civil son inaplicables al supuesto procesal, pues tratan de otros pasos, de naturaleza y finalidad muy distinta, que hace innecesaria mayor argumentación.

Tercero.-La parte actora y apelante se funda, finalmente, en Acuerdos de la Comunidad autorizando la obra, o no oponiéndose a ella, con condiciones.

Consta Comunicación del Presidente de la Comunidad, de fecha 5 de octubre de 2.009, documento 6 de la demanda, folio 52, en la que se dice 'Al administrador de la mercantil Macarau de Servicios, S.L, que habiendo tratado en Junta Extraordinaria de Propietarios, con fecha 3 de Octubre de 2009 la posible instalación de la cometida de desagües de la lonja, y tal y como consta en acta, se han llegado a los siguientes conclusiones: -Se acuerda permitir la realización de la obra siempre y cuando se atenga a pagar la cuota que le corresponde como consecuencia de la realización de las obras en los portales de las Comunidades de Vecinos situadas en C/. Almacenes, 12, y C/. Ciudad de Toledo 46, para instalación de ascensor a cota '0'. - Se solicita plano detallado de la obra a realizar con las medidas y cotas de acuerdo a la legislación vigente'.

Asimismo, en Junta Extraordinaria, de fecha 24 de octubre de 2.009, folio 54, se acuerda, 'previa revisión del nuevo plano de obra remitido por Luis Angel , y viendo que la cota más baja alcanza los 2,15 metros de altura, solicitar a Luis Angel : 1) Proyecto de obra y sus pertinentes licencias, puesto que según la legislación vigente la altura mínima libre debe ser 2,20 metros. 2) Alternativa de obra a la ya presentada que conlleven los mínimos perjuicios a la Comunidad de Garajes. Por otro lado, se hace constar, que la Comunidad de Propietarios no se opone a la realización de la obra, sino que se pretende que la obra se lleve a cabo de acuerdo a la legalidad'.

Consta la concesión de licencia de obras, Decreto 9 de octubre de 2.009, folio 50; e informe de los Servicios Técnicos Municipales en el que se expresa 'no existe inconveniente en conceder la licencia de obras interesada con obligación de ajustarse en los trabajos a lo consignado en la solicitud, documentación y al cumplimiento de las Ordenanzas Municipales de Edificación'.

Por la parte demandada se presenta Informe Técnico Pericial del Arquitecto Técnico Sr. Alfredo , en el que se concluye, folio 76, que la 'instalación de saneamiento colgado propuesta NO CUMPLE con la normativa municipal vigente (P.G. de O.U. de Miranda de Ebro)', porque no cumple con el descuelgue máximo admisible, 2Ž20 metros que como mínimo exige la normativa, mientras que la instalación pretendida estaría a 2Ž155 metros.

En el acto del juicio, se ratifica en su informe, reiterando su argumentación, desde un planteamiento teórico porque la instalación no se ha hecho.

El testigo perito Sr. Claudio , se ratifica en su informe; muestra su disconformidad con el anterior informe, estimando que la licencia es correcta. Distingue entre una obra nueva, donde se aplican aquellas medidas, de una obra en un edificio antiguo, anterior al P.G.O.U., en la que la altura admisible, bastante, sería dos metros (en edificios viejos para usos de garaje, obras de saneamiento, acondicionamiento. Habría que ponderar que la tubería tiene una pendiente razonable, no excesiva; de un 1%, para que funcione correctamente -los dos metros y una pendiente razonable del 1%-.

Con este resultado probatorio, y desde las reglas de la sana crítica, se estima ponderada la solución que ofrece y explica el Perito-testigo Sr. Claudio . No se trata de un edificio nuevo, sino antiguo, anterior al P.G.O.U., de modo que en una obra limitada de renovación de una instalación, que discurre por un tramo del garaje, la altura admisible y bastante sería de dos metros, con una pendiente razonable, no excesiva, de 1%.

Se trata de una solución proporcionada a los intereses contrapuestos de las partes, en razón a la normativa aplicable, al tratarse de una edificación antigua, y no se produce un perjuicio real a la Comunidad. La diferencia de altura tiene una dimensión, más formal, que con perjuicio material. La no realización de la obra carece de una justificación que obedezca a una causa razonable, porque produzca un perjuicio efectivo, al que no se alude en el informe pericial, desde un planteamiento técnico, desconociéndose si hay otras instalaciones que descuelguen en términos similares; con una diferencia que daría lugar a una solución o resultado desproporcionado en relación a la obra pretendida, sin que conste perjuicio alguno para la Comunidad.

Cuarto.- En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, en cuanto se estima, y parcialmente la demanda, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, conforme a los artículos 398-2 y 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación, y con revocación de la sentencia de instancia, se estima parcialmente la demanda, y en su consecuencia, se declara el derecho de la parte actora a instalar una tubería de PVC para saneamiento de las fincas de su propiedad, descritas en el hecho primero de la demanda, por el techo del sótano destinado a garaje, en la forma representada en el plano de septiembre de 2.009, documento nº 4 de la demanda, con una pendiente del 1% y un descuelgue que no exceda al proyectado; condenándose a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.