Sentencia Civil Nº 461/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 532/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 532/2012

Autos: juicio verbal nº: 302/2010

Juzgado Primera Instancia 2 Figueres

SENTENCIA Nº 461/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, tres de diciembre de dos mil doce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 532/2012, en el que ha sido parte apelante DÑA. Raimunda , cuyo recurso fue declarado desierto; y el MINISTERIO FISCAL; y como parte apelada D. Ceferino , declarado rebelde en la instancia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Figueres, en los autos nº 302/2010, seguidos a instancias de DÑA. Raimunda , representada por el Procurador D. LLUIS ILLA ROMANS y bajo la dirección del Letrado D. CARLOS LINARES LÓPEZ, contra D. Ceferino , en situación de rebeldía procesal, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Lluis Illa Romans, en nombre y representación de Dña. Raimunda , contra D. Ceferino , debo establecer y establezco las siguientes medidas, dando por extinguido el vínculo de pareja de hecho entre ambos:

1º.- La guarda y custodia de la hija menor común se atribuye a Doña Raimunda quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

2º.- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía de D. Ceferino con la hija menor el siguiente: : el padre podrá comunicarse con la menor por cualquier medio, acordándose un régimen de visitas a favor del padre, lo más amplio y flexible posible, en el sentido de que el padre podrá estar en su compañía siempre que lo desee y las circunstancias lo permitan, es decir, siempre y cuando ello no interfiera en las actividades cotidianas y escolares de la menor, previa comunicación con cuarenta y ocho horas de antelación a la madre y permitir a aquella la comunicación con su madre, cuando aquella o ésta así lo solicitaren. Se entiende que estas visitas no suponen la posibilidad de pernoctar con el padre puesto que éste se halla en paradero desconocido y carece de domicilio conocido en España que pudiere servir para albergar a su hija menor en condiciones óptimas para su cuidado. Subsidiariamente, en caso en que el progenitor apareciese y existiese discrepancia y/o desacuerdo entre los progenitores sobre los extremos anteriores y siempre que el padre acredite tener domicilio en España que reúna las condiciones óptimas para que pueda permanecer y pernoctar en él la menor, el padre estará con la menor los fines de semana alternos, desde el viernes, en que el padre recogerá a la hija en el domicilio materno a las 19 horas, hasta el domingo, en que lo reintegrará en el domicilio materno a las 21 horas. Los períodos vacacionales escolares se repartirán, salvo acuerdo en otro sentido, del siguiente modo: en el período vacacional de verano, el padre permanecerá con la menor el mes de julio en los años pares y el de agosto en los impares, y la madre permanecerá con la menor en el mes de agosto los años pares y en el de julio los impares. Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos mitades: la primera desde el comienzo de las vacaciones hasta el día 31 de diciembre a las 20 horas, la segunda, desde el 31 de diciembre a las 20 horas hasta la reanudación del período escolar. Cada uno de los progenitores estará con la hija una de estas mitades, alternando cada año, correspondiendo en los años en que la Navidad recaiga en año par la primera mitad al padre y la segunda a la madre. Durante el período vacacional de Semana Santa, la hija permanecerá con uno sólo de los progenitores, con el padre los años pares y con la madre los impares.

Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

3º.- Se fija como pensión alimenticia en favor de la hija menor la cantidad mensual de TRESCIENTOS EUROS que deberá ingresar Don Ceferino dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el progenitor custodio designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Los gastos extraordinarios que genere la menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

4º.- Se requiere a ambos progenitores se abstengan de generar situaciones de tensión físicas o verbales en presencia de la hija menor así como realizar cualquier manifestación de estos que suponga demérito o menosprecio del otro de los progenitores.

En cuanto a las costas no procede efectuar pronunciamiento alguno'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 15 de mayo de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante y el MINISTERIO FISCAL, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, DÑA. Raimunda , a cuyo recurso se adhirió el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Figueres, en la que se estimó la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Ceferino y en la que se solicitaban las medidas reguladora de la convivencia de ambos en lo que se refiere a la hija común, discrepando la parte recurrente en cuanto a la medida relativa al ejercicio de la patria potestad, considerándose que se le debe atribuir, dado que el padre se encuentra en paradero desconocido. A pesar de que se declaró resuelto el recurso, el Ministerio Fiscal impugnó la sentencia por los mismos motivos, por lo que debe analizarse el mismo en esta alzada.

SEGUNDO.-Mucha veces de forma incorrecta se viene equiparando la atribución de la guarda y custodia con el ejercicio exclusivo de la patria potestad, lo cual es totalmente incorrecto, pues la atribución a uno de los progenitores de tal guarda y custodia no priva al otro de intervenir, participar y ejercer todas las funciones derivadas de las funciones parentales que conlleva la patria potestad. Ello supone que si mantenemos el ejercicio de la patria potestad de forma compartida, como hace la sentencia, en mucho casos es necesario el consentimiento del padre para que la madre pueda ejercer debidamente sus funciones parentales, lo cual resultará inviable dado que el Sr. Ceferino se encuentra en paradero desconocido, como expresamente se reconoce en la sentencia. En estos caso, es claro que para un debido ejercicio de las funciones parentales por el progenitor custodio debe serle atribuido su ejercicio exclusivo, sin perjuicio de que si el padre aparece y decide cumplir con sus obligaciones, pueda modificarse la medida en beneficio del hijo.

TERCERO.-Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE FIGUERES, en los autos de JUICIO VERBAL Nº 302/2010, con fecha 16 DE MAYO DE 2012.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el único sentido de atribuir el ejercicio exclusivo de la potestad parental a DÑA. Raimunda respecto de su hija Lidia .

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.