Sentencia Civil Nº 461/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 598/2011 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00461/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0006708 /2011

RECURSO DE APELACION 598 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1536 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de MADRID

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL LA C/ DIRECCION000 N° NUM000 DE MADRID

Procurador: JUAN DE LA OSSA MONTES

Contra: FAVARUCA S.L.

Procurador: RAQUEL GÓMEZ SÁNCHEZ

Ponente : ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

SENTENCIA Nº 461/2012

Magistrados:

ILMO. SR. D JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a nueve de julio de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 1536/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Juan de la Ossa Montes, y de otra, como demandada-apelada, la entidad FAVARUCA S.L., representada por la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, en fecha 22 de marzo de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador Don Juan de la Ossa Montes en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, defendida por el Letrado Sr. De Tuero y Sánchez, contra FAVARUCA S.L. representada por la Procuradora Doña Raquel Gómez Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Cervero Chamarro, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contra ella deducidas. Todo ello con expresa imposición del pago de las costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de julio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO .- Antecedentes procesales del recurso.-

1.- La demanda planteada por la Comunidad de Propietarios del la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Madrid contra FAVARUCA S.L., tiene por objeto la acción de cesación de actividades molestas, insalubres y nocivas, al amparo del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal . Se funda en los siguientes resumidos hechos: 1) Que el demandado es propietario del local n° 2 de la C/ Comercio. 2) Que el anterior propietario dedicaba el local a actividad de restauración por lo que instaló una cocina al fondo de la barra para la realización de comidas. El propietario actual se dedica al mismo negocio. 3) Que desde 1.986 se han realizado numerosas denuncias ante la Administración Central y Local. 4) Que se encargó un informe pericial en el que se indica que el bar carece de salida humos. 5) Que asimismo se encargó un informe pericial a un biólogo en el que se indica que en una de las chimeneas existe una alta emisión de humos y grasas, y riesgo de incendios. 6) Que los humos de la cocina se evacuan mediante un conducto con recorrido horizontal que conecta con la chimenea n° 2 que debería ser para uso exclusivo de ventilación de baños. 7) Que se ha instado a los propietarios para el cese de la actividad insalubre.

Se solicita la estimación de la demanda y se condene a la parte demandada al cese definitivo de la actividad molesta, insalubre, nociva, peligrosa e insana, con expresa condena en costas a la parte demandada.

2.- La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma, alegando con carácter previo falta de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación de procedimiento, y prescripción de la acción. En cuanto a los hechos, precisa que el local se destinó a bar desde 1.985 con la preceptiva licencia administrativa. 2) Que no obstante las denuncias la Administración ha mantenido la licencia. 3) Que el autor del informe que se impugna no visitó el local de su mandante. 4) Se impugna el dictamen. 6 y 7) Que el demandado adquirió el local en 2.007. Desde 1.985 se desarrolla actividad de cafetería con las licencias preceptivas. Solicita que se dicte sentencia desestimando la demanda con imposición de costas a la parte actora.

3.- La sentencia de instancia, previa desestimación de las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación de procedimiento, desestima la demanda, al considerar, a modo de síntesis, la falta de requerimiento por el Presidente y la autorización de la Junta de Propietarios al respecto, de acuerdo con el artículo 7.2 de la LPH , todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la comunidad de propietarios demandante, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

1º) En las alegaciones primera y segunda se reseñan los documentos aportados con la demanda, su admisión y resoluciones dictadas por el Juzgado, específicamente el requerimiento realizado por el Letrado en nombre de la comunidad de Propietarios a la parte demandada, citando los archivos de la Comunidad en cuanto a los acuerdos de la Junta General de Propietarios , caso de negarse de contrario; las actuaciones de la audiencia previa, donde debió subsanarse en su caso los defectos reseñados por la sentencia de instancia, citando la sentencia de la AP de Castellón de 26 de Enero de 2.004 .

2º) En la alegación tercera se refieren los informes periciales y situación de la finca, así como las distintas gestiones realizadas en orden a la subsanación de las deficiencias y actividad descrita.

3º) En la alegación cuarta se invocan las dudas de hecho para no imponer costas.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se deje sin efecto la misma, acordando la devolución de los autos al Juzgado para que se dicte resolución sobre el fondo del asunto, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO .- Motivo primero y segundo: sobre los requisitos del artículo 7.2 de la LPH .-

1.- Doctrina y jurisprudencia.- Dice la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª de 3 Marzo 2.011 , nº 104/2011 , rec. 785/2010 , que " El artículo 7.2, en su párrafo primero, dispone que "al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas" y, en su párrafo segundo, establece que "el Presidente de la comunidad (...) requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes", concluyendo, en el párrafo tercero que "si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación (...)".

Se establecen, por tanto, sin ningún género de duda, dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida y, caso de haberse deducido sin la concurrencia de uno de ellos o de ambos, la acción no podrá prosperar. Tales requisitos de procedibilidad son: a) el requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el presidente de la comunidad a quien realice la actividad; y b) el acuerdo de la junta de propietarios,"debidamente convocada al efecto", autorizando el ejercicio de la acción de cesación. Y ello en el orden temporal que establece el precepto.

La junta para autorizar el ejercicio de la acción de cesación puede convocarse por el presidente o por los propietarios que representen el 25% de las cuotas de participación y puede tratarse de una junta ordinaria o extraordinaria, que adoptará la decisión por mayoría.

Ahora bien, cuando el artículo 7.2, párrafo tercero, de la Ley de Propiedad Horizontal exige que la junta sea debidamente convocada al efecto, está exigiendo, de forma imperativa (ius cogens), que se haga referencia expresa del asunto a tratar en la convocatoria de la junta de propietarios, sea ésta ordinaria o extraordinaria. Y es que, la gravedad de las consecuencias anudadas al ejercicio de la acción de cesación (privación al propietario del uso hasta tres años y, en el caso del ocupante infractor no propietario, la extinción definitiva de todos los derechos relativos a la vivienda o local y su inmediato lanzamiento), ha llevado al legislador a exigir el acuerdo expreso de la junta de propietarios debidamente convocada al efecto, con referencia en la convocatoria al asunto.

2.- Aplicación al presente caso.- Efectivamente, no consta ni requerimiento previo del Presidente de la comunidad de propietarios, ni convocatoria al efecto de la Junta Ordinaria o Extraordinaria, en donde expresamente se hubiera tratado el asunto, ni la autorización de la misma a favor del Presidente para el ejercicio de la acción de cesación ; por otra parte no puede pretender la apelante que tales requisitos de procedibilidad, inherentes a la acción ejercitada, sean subsanados de oficio por el Juzgado en la admisión de la demanda ni en sede de la audiencia previa, pues tanto el artículo 404.2.2), como los artículos 414 y 416.5ª, de la LEC , se refieren específicamente a los defectos de la demanda "cuando adoleciese de defectos formales y no se hubiesen subsanado por el actor en el plazo concedido para ello por el Secretario judicial" , la subsanación de defectos procesales que pudieran obstar la prosecución del procedimiento, o el citado apartado 5º del último artículo, que prevé la excepción de Defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca.

No es de aplicación la Sentencia de la AP de Castellón reseñada, pues no nos encontramos ante el supuesto de falta de aportación del acuerdo, sino ante la falta de celebración de la Junta de Propietarios al efecto, para otorgarle la correspondiente autorización, ni del requerimiento con los apercibimientos legales cursado por el Presidente, que no por el bufete de abogados, por delegación del anterior, ni basado en un poder general para pleitos, pues la ley exige estos requisitos, en la forma reseñada. Por ello devienen irrelevantes las alegaciones en torno a los informes periciales y situación de la finca, así como las distintas gestiones realizadas en orden a la subsanación de las deficiencias y actividad descrita.

El motivo se desestima.

TERCERO .- Motivo tercero.- Infracción del artículo 394 LEC .-

En la alegación cuarta se invocan las dudas de hecho para no imponer costas, según ha quedado reseñado; tampoco pueden aceptarse las alegaciones en tal sentido; la contundencia de la previsión legal al respecto del referido artículo 7.2 de la LPH y los hechos acontecidos, alejan cualquier duda de hecho o derecho en el caso enjuiciado.

Todo lo anterior lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO .- Costas de esta alzada.-

Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de al L.E.C .

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por el Procurador D. Juan de la Ossa Montes, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado número 18 de Madrid, con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la LEC , no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación que puedan interponerse, al amparo de los artículos 469 y 477 de la LEC , caso de concurrir los requisitos legales, cuya interposición se llevará a cabo ante esta Sala, en el plazo de 20 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a