Sentencia Civil Nº 461/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 37/2011 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de Octubre de 2012

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Telde en los autos referenciados seguidos a instancia de don Edmundo , parte apelante, representado por la Procuradora dona Emma Crespo Ferrandiz y dirigido por el Letrado don Juan Francisco Gómez Miranda contra dona Adriana , parte apelada, representada por la Procuradora dona Acacia Texeira Cruz y dirigida por el Letrado dona Tatiana Garí Eguillor y contra Aon Gil y Carvajal, SA Correduría de Seguros, SAU, parte apelada, representada por la Procuradora dona Gema Moche Gil y dirigida por el Letrado don Fernando Rumeu de Armas y contra Arhc Insurance Company (Europe) Limited, Sucursal en Espana, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Por el Juzgado de Primera Instancia No 1 de Telde se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva dice: 1.- Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Da Mercedes Oliva Bethencourt en nombre y representación de don Edmundo contra dona Adriana y la entidad Arch Insurance Company, a quienes condeno solidariamente a abonar al actor la suma de 608, 65 euros, sin condena en costas. 2.- Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Da Mercedes Oliva Bethencourt en nombre y representación de don Edmundo contra Aon Gil y Carvajal SAU Correduría de Seguros, SAU a quien absuelvo de todos los pedimentos en su contra ejercitados, con expresa condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- La referida sentencia de 29 de junio de 2010 , se recurrió en apelación por la parte actora don Edmundo interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los demandados se opusieron al recurso de apelación y a su vez la codemandada Arch Insurance Company impugnó la sentencia y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación quedando senalados los autos para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor don Edmundo recurre la sentencia de primera instancia porque no está de acuerdo con la cuantificación económica de la indemnización a percibir fijada por la iudex a quo, por pérdida de oportunidad procesal al haberse declarado desierto el recurso de apelación que interpuso contra una sentencia desfavorable en otra litis.

Considera que la cuantía indemnizatoria por importe de 608, 65 euros es excesivamente reducida atendido el perjuicio realmente ocasionado debiendo ser condenada la letrada responsable civilmente a aquella prestación que con su conducta culpable, ha impedido la posibilidad de obtener.

Por otro lado recurre su condena al pago de las costas procesales en relación a la intervención en la litis de la codemandada absuelta Aon Gil y Carvajal Correduría de Seguros, SAU. Al efecto considera que ignoraba la relación contractual existente entre la entidad aseguradora condenada al pago de la indemnización Arch Insurance Company y la citada correduría de seguros. Anade que en las previas reclamaciones extrajudiciales, ni por la letrada demandada ni por su aseguradora fue informado del carácter de la demandada y es a raíz de sus manifestaciones en el seno de este procedimiento judicial cuando conoció la identidad de la entidad aseguradora procediendo a ampliar la demanda contra ella.

Por su parte la entidad aseguradora Arch Insurance Company se opone al recurso de apelación del actor e impugna la sentencia de primera instancia en cuanto a su juicio no se acredita la legitimación activa del actor puesto que de la documental aportada aparece que el importe del dano reclamado, en concepto de reparación de la moto, fue abonado por la companía de la moto denominada Millenium y no por el actor luego sería esta sociedad aseguradora y no el actor quien tendría legitimación activa para reclamar esa cantidad de 3.043, 27 euros.

Además considera que la letrada no puede ser responsable de la falta de personación del actor ante la Audiencia Provincial pues los escritos de personación competen a los procuradores, no a los letrados, y no requieren su dirección técnica ni su firma y ni siquiera es minutable en la tasación de costas declarándose indebida su inclusión. Por otra parte compete al procurador advertir al letrado de la proximidad del vencimiento de un plazo. Anade que la consecuencia de la falta de personación no es necesariamente declarar desierto el recurso de apelación habiendo posiciones doctrinales contrapuestas sobre este punto siendo cuestión jurídica controvertida. Por último alega la falta de dano indemnizable al no haberse producido este pues se reclama un dano patrimonial y no se prueba una razonable certeza de éxito de la pretensión del demandante.

La codemandada correduría de seguros Aon Gil y Carvajal, SAU se opuso al recurso de apelación del actor, en la parte que pretendía su exoneración al pago de las costas generadas por la llamada a la litis de aquella, considerando que es improcedente demandar a una correduría de seguros en calidad de companía aseguradora y para evitar el equívoco bien pudo instar unas diligencias preliminares del juicio al amparo del art. 256. 1 5o LEC , al objeto de interesar la exhibición de la póliza de responsabilidad civil concertada por la letrada codemandada dona Adriana .

Además una vez recibido su emplazamiento advirtió expresamente a la parte actora (doc.5 de la contestación a la demanda) de que carecía de legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada contra ella y que de no desistir frente a ella dentro del plazo para contestar la demanda solicitaría su condena en costas y el recurrente, lejos de desistir frente a ella, amplió la demanda frente a la entidad aseguradora obligándole a ella a contestar la demanda por lo que actuó con temeridad y mala fe y, en su consecuencia, debe mantenerse el pronunciamiento que le condena al pago de las costas procesales por su llamada a esta litis careciendo absolutamente de legitimación pasiva.

SEGUNDO.- Conviene comenzar con el estudio del recurso de apelación, escrito de impugnación, interpuesto por la entidad Arch Insurance Company aseguradora de la letrada dona Adriana la cual considera que su asegurada no puede ser responsable de la falta de personación ante la Audiencia Provincial del recurrente pues los escritos de personación y su presentación competen a los procuradores, no a los letrados, no requieren su dirección técnica ni su firma, y por ello ni siquiera es minutable en la tasación de costas declarándose indebido en caso contrario. Además compete al procurador advertir al letrado de la proximidad del vencimiento de un plazo.

Al respecto en el hecho quinto de la demanda iniciadora de esta litis se hace descansar la responsabilidad civil profesional de la citada letrada en el hecho de que no hubiera 'presentado el escrito de personación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, Sección Cuarta' siendo este 'incumplimiento' de las obligaciones del abogado, y no ningún otro, el único al que se anuda la responsabilidad civil de la letrada reclamada en la demanda.

Sin embargo conforme a lo dispuesto en los arts. 23.1 y 31 LEC el escrito de personación ante la Audiencia Provincial no necesitan de la firma de abogado correspondiendo la personación o comparecencia de la parte en la alzada a su procurador y no al letrado, a quien corresponde la dirección técnica del proceso.

En efecto conforme expresa el TS en su sentencia de 7 de abril de 2003 los escritos de personación no precisan la firma de abogado 'el Abogado no tiene el deber profesional de hacer el escrito, ni dar instrucciones, ni ordenar que se presente' y anade 'de lo anterior se desprende que no hay incumplimiento de las obligaciones del Abogado, ni falta de celo o diligencia, ni defecto en la realización diligente de actividades, respecto a un escrito que no le correspondía hacer'.

En efecto debemos recodar la STS 7 de abril de 2003 conforme a la cual '...la calificación jurídica de la relación contractual entre Abogado y cliente es, en éste y en la mayoría de los casos, salvo muy concretas excepciones, derivada del contrato de prestación de servicios ( sentencia de 28 Ene. 1998 y 30 Dic. 2002 ) cuya obligación esencial del primero es la de llevar la dirección técnica de un proceso, como obligación de actividad o de medios, no de resultado ( sentencias de 28 Dic. 1996 y 8 Jun. 2000 ): artículo 1544 del Código Civil . Por otra parte, la calificación jurídica de la relación entre Procurador y cliente, es derivada del contrato de mandato, en su variedad de mandato representativo: artículos 1718 y 1719 del Código Civil . A lo anterior hay que sumar la normativa propia de las aludidas profesiones liberales. El artículo 53 del Estatuto General de la Abogacía Espanola de 24 Jul. 1982 establece como obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada, atendiendo en el desempeno de esta función a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto. Y el artículo 54 dice que el Abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado. Por su parte el artículo 102 del Estatuto establece que los Abogados están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia danen los intereses cuya defensa les ha sido conferida. Por otro lado el artículo 14.3 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espana de 30 Jul. 1982, establece entre los deberes de los Procuradores, cuando no tengan instrucciones o sean insuficientes, los de hacer lo que requiera la naturaleza e índole del negocio y cumplir exactamente las obligaciones que las leyes le impongan en su actuación profesional. Y el artículo 5.2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil le impone la obligación de hacer cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario. Y cuando no tenga instrucciones o sean insuficientes las remitidas por el mandante, hará lo que requiera la naturaleza e índole del negocio. Y el artículo 27 del Estatuto General de los Procuradores declara que la responsabilidad civil de los procuradores por razón del ejercicio de su función se exigirá con arreglo a las leyes.

De todo lo que antecede se deriva que se produce un incumplimiento de las obligaciones de los profesionales cuando, con su actuación, se impide al perjudicado la obtención de un derecho; es decir, no tanto se causa un perjuicio material directo, como se hace imposible obtener un beneficio; o lo que es lo mismo, ha impedido (como dice la sentencia de 28 Ene. 1998 ) la posibilidad de conseguirlo, a través de un acto procesal, con lo que se vulnera el derecho del perjudicado a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Espanola. Siempre y en todo caso que aquella actuación y este acto procesal corresponda a la obligación del profesional, sea el Abogado o sea el Procurador. TERCERO. A las precisiones anteriores, hay que hacer una consideración, esencial en el presente caso, relativa a éste en concreto. Conforme el artículo 10, segundo párrafo, cuarta excepción, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no precisan dirección técnica ni, en consecuencia, firma del Abogado, los escritos de personación; el Abogado no tiene el deber profesional de hacer el escrito, ni dar instrucciones, ni ordenar que se presente; todo ello hasta el punto de que no es minutable y si el Letrado lo incluye en sus honorarios, se declaran indebidos (lo que ocurre con cierta frecuencia); es decir, es un escrito que debe hacer el Procurador (lo que hace normalmente y se conoce en el argot forense como un «escrito de cajón»).

De lo anterior se desprende que no hay incumplimiento de las obligaciones del Abogado, ni falta de celo o diligencia, ni defecto en la realización diligente de actividades, respecto a un escrito que no le correspondía hacer. Distinto sería el caso en que el escrito se incluye en la obligación de prestar el servicio (ad exemplum, el de interposición del recurso de casación), por lo cual deberá cumplir la obligación de hacerlo y el deber del máximo celo y diligencia, respondiendo cuando por dolo o negligencia dane los intereses de su patrocinado (por ejemplo, si no se presenta en plazo).

En consecuencia, debe ser estimado el único de los motivos del recurso de casación, formulado por la Abogada, que se refiere al fondo del asunto; es el tercero, que lo enuncia como infracción del artículo 1214 por inaplicación y de los artículos 1101 , 1103 y 1104, todos del Código Civil , por aplicación indebida y lo desarrolla insistiendo en que no incumplió sus deberes como sujeto obligado por el contrato de prestación de servicios. Haciendo abstracción de la prueba de sus alegaciones para excluir el incumplimiento, lo que es claro es que no hay tal incumplimiento, pues no se ha probado que hiciera algo (elaborar un escrito de personación) que no entra en sus obligaciones de Abogado.

CUARTO. Por ello, se estima que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 1101 del Código Civil porque la recurrente, Abogada, no ha incurrido en dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, ni ha contravenido el tenor de las mismas; es decir, no ha habido incumplimiento total o parcial de sus obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios'.

En el mismo sentido la STS 1a de 11 de mayo de 2.006 referido a un supuesto análogo en el que se reprochaba al letrado el incumplimiento de su deber de personación en el recurso de apelación, lo que motivó que éste se declarase desierto y, por tanto, firme la sentencia de primera instancia.

Declara el TS que 'La responsabilidad no puede extenderse a los abogados directores del asunto ya que no tienen obligación de vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones que corresponden a los procuradores.'

La responsabilidad civil del abogado y del procurador respecto de su cliente deriva de la respectiva relación contractual que los une, la cual, en el caso del abogado, es ordinariamente la propia de un arrendamiento de servicios, y comporta el deber de dirigir la defensa del asunto encomendado ante los tribunales, mientras que, en el caso del procurador, entran en consideración las obligaciones derivadas del mandato, que imponen al mandatario, bajo su responsabilidad, la función de actuar ante los tribunales en representación de su poderdante haciendo todo lo que a este convenga, según sus instrucciones ( artículo 1718 CC ), .... del caso enjuiciado situación de incertidumbre alguna acerca de la obligación por parte del procurador de cumplir con el deber de personación que le impone la ley. En consecuencia, no cabe duda de que el deber de personación del procurador no requería en este caso instrucción alguna por parte de los abogados para su existencia y exigibilidad, como expresamente proclama la sentencia impugnada...' y que ' aunque se entendiese que una mayor vigilancia por su parte hubiera podido redundar en la evitación del resultado danoso, el carácter predominante de la omisión del procurador, por estar en relación con los deberes que directa y específicamente le incumben, conduce a una situación que puede entenderse como de ausencia de nexo de causalidad entre la conducta de las recurrentes y los perjuicios ocasionados por imposibilidad de llegar a una atribución o imputación objetiva a aquéllos de los perjuicios originados, o como de falta de los elementos de culpabilidad necesarios (dolo, negligencia o morosidad, en palabras del CC) para la imputación de responsabilidad civil como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales'.

En su consecuencia, sustentándose el reproche de incumplimiento de las obligaciones profesionales de la letrada, en la falta de presentación dentro de plazo del escrito de personación del apelante ante la Audiencia Provincial lo que motivó que se declarara desierto el recurso, y no concurriendo dejación de funciones de su parte por no ser de su competencia personarse en autos o redactar o firmar el escrito de personación ( arts. 23.1 y 31.2 LEC ) el escrito de impugnación interpuesto por la entidad aseguradora Arch Insurance Company Limited contra la sentencia de primera instancia ha de ser estimado y por tanto procede desestimar la demanda interpuesta por el actor contra dona Adriana y la referida entidad aseguradora, condenando al actor al pago de las costas procesales de la primera instancia (art. 394 ELC).

Lo anterior deja parcialmente sin efecto por pérdida sobrevenida de objeto el recurso de apelación interpuesto por el actor, con objeto se elevara la cuantía indemnizatoria estimada a su favor en la primera instancia, al no concurrir incumplimiento de deberes profesionales por parte de la letrada que llevó el proceso por la causa indicada en la demanda al no ser competente o estar entre sus funciones personarse en autos.

Por lo que se refiere a la segunda parte del recurso de apelación del actor referido a la falta de fundamento o sustento jurídico de su condena al pago de las costas procesales derivadas de la llamada a juicio de la correduría de seguros de Aon Gil y Carvajal, SAU absuelta por falta de legitimación pasiva, no puede alegar este recurrente el desconocimiento previo al juicio de su falta de legitimación pasiva puesto que fue advertida expresamente por la citada correduría de seguros al tiempo de su emplazamiento y lejos de desistir respecto de la misma se limitó a ampliar la demanda contra la única legitimada pasivamente, la entidad aseguradora Arch Insurance Company Limited que cubría la responsabilidad civil de la actividad profesional de la letrada demandada, por lo que se hace acreedor a su condena conforme al principio del vencimiento objetivo ( art. 394 LEC ) y porque no sería justo ni equitativo que tuviera que soportar los gastos de abogado y procurador la propia parte demandada absurdamente llamada a esta litis pese a su previa advertencia expresa de que no estaba legitimada pasivamente, por no ser companía de seguros que cubriera la contingencia reclamada sino mera intermediaria.

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno respecto al pago de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Edmundo contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2010 dictada en el juicio ordinario no 915/2009 por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Telde, y estimando la impugnación formulada por la entidad aseguradora Arch Insurance Company Limited contra la misma revocamos parcialmente esta el sentido de desestimar la demanda interpuesta por don Edmundo contra dona Adriana y la entidad aseguradora Arch Insurance Company Limited absolviendo a los demandados de las pretensiones de la demanda y condenando al actor al pago de las costas procesales de la primera instancia; confirmando los pronunciamientos recurridos por el actor y sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.