Sentencia Civil Nº 461/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 89/2013 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001558

Recurso de Apelación 89/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1386/2011

APELANTE:QUER DEL HENAR, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ALICIA ALVAREZ PLAZA

APELADO:QUABIT INMOBILIARIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 461/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a once de diciembre de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre resolución contractual por incumplimiento, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante QUER DEL HENAR S.A., representado por la Procuradora Dª Alicia Álvarez Plaza y asistido del Letrado D. David Uría González, y de otra, como demandado-apelado QUABIT INMOBILIARIA, representado por el Procurador D. Francisco J. Abajo Abril y asistido de la Letrada Dª Mª Ángeles Díez Fabra.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, de los de Madrid, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por la procuradora Alicia Álvarez Plaza, en nombre y representación de Quer de Henar S.A., contra Quabit Inmobiliaria S.A.,y en su virtud absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos

Ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha ocho de febrero de 2013, para resolver el recurso

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cuatro de diciembre de dos mil trece

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos y reproduciremos los dos primeros fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y se rechazan el tercero y el cuarto

SEGUNDO.-Para el debido conocimiento de la cuestión litigiosa y poder dar la exigida respuesta a las alegaciones en que se basa el recurso de apelación interpuesto por Quer del Henar, S.A., en adelante Quer,contra la sentencia que, desestimando la demanda que dedujo el 20 de septiembre de 2011 contra Quabit Inmobiliaria, S.A., en lo sucesivo Quabit, puso fin al procedimiento en la precedente instancia, resulta necesario que reproduzcamos y completemos el planteamiento del objeto del procedimiento y la base fáctica que lo determina efectuado en los dos primeros fundamentos de la resolución apelada, en los siguientes términos

'Se ejercita por la actora acción dirigida a obtener la resolución de sendos contratos de opción de compra suscritos por las partes, (la demandada antes llamada Rayet Promoción S.L.) en fechas 29/12/05 y 25/04/06, fundada en el supuesto incumplimiento por la demandada de tales derechos de opción, al no haber otorgado los correspondientes contratos de compraventa una vez ejercitadas las opciones por parte de la ahora demandante, y pretendiendo por ello la devolución del precio en su día satisfecho por las indicadas opciones de compra

Se opone la demandada negando el incumplimiento aducido de contrario, asegurando su disposición a vender, y ello a pesar de la falta de precisión del ejercicio de las opciones, donde no se indicaba el número de metros cuadrados sobre los que se ejercía, ni proporcionado datos indispensables para considerar válidamente ejercidos tales derechos..

b) En los contratos referidos, entre otras, se contienen las siguientes estipulaciones

Contrato de 29/12/0

Primera.- 'Rayet Promoción S.L.' concede a la sociedad Quer de Henar S.A., ..., un derecho de opción de compra sobre Parcelas urbanizadas resultado de la aportación de las fincas que en el expositivo I se describen, y otras fincas que en su día aportará la concedente, el Sector IV del Plan de Ordenación Municipal de Quer y que den derecho a la materialización de diez mil (10.000) metros cuadrados edificables en el citado Sector IV del Plan de Ordenación Municipal de Quer. Las parcelas serán urbanizadas (urbanas), con uso residencial libre, y estarán situadas en el Sector Residencial IV del Plan de Ordenación Municipal de Quer, (Guadalajara), estando dotadas de todos los servicios que la Ley del Suelo y la Ley de Ordenación del Territorio y la Actividad Urbanística de Castilla La Mancha vigentes requieran para ser clasificado como tal. Las parcelas permitirán una edificabilidad total de diez mil (10.000) metros cuadrados edificables en uso residencial libre, con un coeficiente de edificabilidad sobre suelo neto igual o inferior al coeficiente de edificabilidad sobre suelo neto medio del Sector. La optante podrá ejercitar la opción por la totalidad de la edificabilidad o por parte de ella. La edificabilidad mencionada en el apartado anterior mantendrá la misma proporción de subusos, (unifamiliar, colectiva...) y densidades que el correspondiente Plan Parcial asigne a la totalidad del Sector. Las parcelas cumplirán todos los parámetros urbanísticos necesarios para ser edificadas según la Normativa y Ordenanzas del Plan de Ordenación Municipal de Quer y del Plan Parcial del Sector y que permitan materializar la totalidad de los 10.000 metros cuadrados de la edificabilidad. Las parcelas serán, en la medida de lo posible, colindantes entre sí, de tal manera que formen manzanas completas. En la medida de lo posible, las parcelas no estarán contenidas ni contendrán proindivisos con otros propietarios: Para ello se redondearán los metros cuadrados al alza o la baja en un máximo del 5 % para completar manzanas. Las parcelas estarán situadas dentro del Sector en una localización geográfica neutra, ni privilegiada ni marginada, a la elección de 'Rayet Promoción S.L'

(*) parcelas del sector IV del POM de Quer, números 5043, 5047, 5106, 5092, 5109, 5045, 5130, 5027, 5025, 5114, 5041, fincas rústicas 54 y 48 del plano de concentración parcelaria de la zona de Quer, parcelas 5067, 5100, 5053 y parte de 5052 del término municipal de Quer

Segunda. - Plazo. La parte concedente se obliga en este acto a comunicar fehacientemente la aprobación definitiva del Plan Parcial sector IV del Plan de Ordenación Municipal de Quer, en el plazo de un mes desde dicha aprobación. La optante dispondrá de un plazo de dos (2) meses para comunicar a la concedente el ejercicio o no de la opción de compra. En todo caso la opción de compra se podrá ejercitar incluso antes de la aprobación del Plan Pardal mencionado

Tercera. - El precio de esta opción es el de doscientos treinta y cinco mil euros (235.000,00 €) y la parte vendedora ha repercutido y recibido de la compradora el 1V.A. correspondiente a esta transmisión, al tipo del 16 por ciento, ascendente a la suma de treinta y siete mil seiscientos euros (37.600,00 €). Para el pago de dicho precio y el I.VA. la parte optante entrega a la concedente la cantidad de doscientos setenta y dos mil seiscientos euros (272.600 €) mediante pagaré con vencimiento a seis meses desde su fecha, fotocopia igual a su original se deja unida a la presente, otorgando la concedente a su favor la más eficaz carta de pago, salvo buen fin

Cuarta. - El precio de venta de las parcelas sobre la que se concede la opción es de 470 euros por cada metro cuadrado de edificabilidad que las parcelas permitan. De dicha cantidad se descontará una cantidad equivalente al importe del precio de la presente opción que asciende a la cantidad de 235.000 euros ya reseñada. Si no se ejerciera sobre la totalidad del suelo la opción de Compra, la cantidad a deducir sobre el precio de venta será en función de la parte proporcional del suelo comprado. El resto del precio pagado por la opción de compra será considerado como el pago de la prima a favor de la concedente

Quinta. - Condiciones: En caso de que la optante ejercite la opción de compra se fijan las siguientes condiciones de pago y otorgamiento de la escritura pública, que se concretarán en el correspondiente contrato de compraventa a firmar antes de la aprobación del Proyecto de Reparcelación de acuerdo con las siguientes determinaciones: El 30% del precio total resultante del ejercicio de la opción se abonará a la aprobación del Proyecto de Reparcelación del Sector IV. El 70% restante se abonará al otorgamiento de la escritura pública de Compraventa fijando ambas partes como plazo máximo el de un mes desde la comunicación fehaciente por la concedente a la optante de la inscripción del Proyecto de Reparcelación en el Registro de la Propiedad, en dicho momento se practicará la regularización del precio con arreglo a la cláusula anterior. La concedente transmitirá la propiedad de estas parcelas, haciéndolo coincidir con el abono de la totalidad del precio de las parcelas, libres de cargas, arrendamientos, ocupantes y al corriente en el pago de todo tipo de contribuciones e impuestos, excepto la carga derivada de la finalización de la Urbanización del Sector mencionado sin que la optante deba constituir aval o garantía por este concepto. La obligación de urbanizar y los costes derivados de dicha urbanización corresponden, en cualquier caso, a la concedente. La presente opción no podrá ser transmitida a terceros sin autorización de la concedente. La concedente se compromete y obliga a que aun cuando venda suelo a terceros se reservará la superficie bruta que dé derecho a la 10.000 metros cuadrados edificables a los que dé derecho la opción. La optante podrá optar por comprar todas las parcelas objeto de esta opción o parte de ellas, en cualquier momento antes del plazo máximo mencionado anteriormente

Contrato de 25/04/06

Este contrato es básicamente idéntico al anterior, con la diferencia derivada del número de metros cuadrados edificables, 4.000 en lugar de 10.000, y también en consecuencia en lo relativo al precio de la opción, que se fija en 94.000,00 €, habiendo la parte vendedora repercutido y recibido de la compradora el 1.V.A. correspondiente a esa transmisión, al tipo del 16 por ciento, ascendente a la suma de treinta y siete mil seiscientos euros (37.600,00 €),y habiendo la optante entregado pagaré con vencimiento a seis meses desde su fechapor importe total de 109.040,00 €. Las fincas que en este caso se describen en el expositivo 1 al que se refiere la cláusula primera son las parcelas 5066, 5104, 5131 y 5132 del polígono 1 del municipio de Quer, (Guadalajara)

c) Asimismo, consta que en fecha 16/07/07, (documento n° 6 de la demanda) la entidad aquí demandante, representada por Valentín n, dirigió a la demandada, (entonces Rayet Promoción S.L.), burofax cuyo contenido se transcribe a continuación: 'Me dirijo a ustedes como Consejero Delegado de la sociedad 'Quer del Henar, S.A.',' entidad que en fechas 29-12-2005, y 25-04-2006, formalizó, respectivamente, opciones de compra con la sociedad 'Rayet Promoción, S.L.'

Al único efecto de identificar las opciones referidas, las mismas se otorgaron ante el Notario de Madrid, Don Francisco Aguilar González, con los números 2047, y 1039 de su protocolo. En sus debidos términos, tuvieron por objeto la concesión por 'Rayet Promoción S.L.', de 'un derecho de opción de compra sobre parcelas urbanizadas'' que diesen derecho a. la materialización de 10.000 y 4.000 metros cuadrados edificables en el Sector Residencial IV del Plan de Ordenación Municipal de Quer'' a la sociedad Quer del Henar, S.A.'

De acuerdo con lo estipulado en dichos otorgamientos, y en uso de la facultad de solicitar el ejercicio de la opción en cualquier momento, la presente comunicación tiene por objeto requerirles para la formalización del contrato dirigido a materializar las opciones de compra

A este fin, les solicitamos nos remitan confirmación a la presente solicitud, otorgamiento del contrato y disposición suficiente para el mismo.' -folios 104 a 109-

d) El anterior burofax fue contestado por Rayet Promoción S.L. el 9 de agosto de 2007 con otro, (documento n° 7 de la demanda) del siguiente tenor

'En referencia a su burofax, con fecha 16 de julio de 2007, acerca de las opciones de compra concedidas por Rayet Promoción sobre parcelas urbanizadas, para la materialización de 4.000 y 10.000 m2 edificables respectivamente en el Sector IV de Quer (Guadalajara), firmadas ante Notario en fechas 29-10-2005 y 25-04-2006, le transcribo literalmente la estipulación segunda de las mencionadas escrituras: Plazo. La parte concedente se obliga en este acto a comunicar fehacientemente la aprobación definitiva del Plan Parcial sector IV del Plan de Ordenación Municipal de Quer, en el plazo de un mes desde dicha aprobación. La optante dispondrá de un plazo de dos (2) meses para comunicar a la concedente el ejercido o no de la opción de compra. En todo caso la opción de compra se podrá ejercitar incluso antes de la aprobación del Plan Parcial mencionado

Se establece en el primer párrafo una obligación para las partes, una vez aprobado definitivamente el Plan Parcial de Quer sector IV, hecho que aún no se ha producido, y en el segundo una opción no vinculante para el ejercicio de la misma

Entiendo es interés de ambas entidades, lograr un marco jurídico lo más seguro posible para el ejercicio de esta opción de compra, para lo cual el contexto más idóneo, es precisamente aprobación definitiva del Plan Parcial, tras la cual se podrá identificar de una manera mucho más precisa que en las condiciones actuales, las parcelas objeto del acuerdo que mantenemos, así como sus condiciones de edificación (m2c, uso, tipología...) y asegurándonos que ni el Plan parcial, ni por lo tanto las parcelas donde se materialicen los 14.000 m2 sean objeto de modificación alguna, ya sea por requerimiento municipal o de otra administración.' -folios 110 y 111-

e) En la Junta General Extraordinaria de AfirmaGrupo Inmobiliario, S.A., celebrada el 7 de febrero de 2008, se acordó la fusión por absorción, entre otras sociedades, de Rayet Promoción, S.L. (BOE de 8 de febrero de 2008), la cual cambió su denominación social por la de Quabit Inmobiliaria, S.A. el 22 de junio de 2010 -folios 123 a 130-

f) Con posterioridad, el abogado de Quer dirigió el 3 de mayo de 2011a Rayet Promoción, S.L., ahora Quabit,la comunicación que se aporta como documento nº 10 -folios 131 a 134-, en la cual se dice: 'Me dirijo a Vds. como mandatario verbal, en nombre y representación de la sociedad, Quer del Henar S.A. en relación con las opciones de compra... Estas opciones de compra fueron ejercidas por la sociedad Quer del Henar S.A. en comunicación que les fue entregada en fecha 16 de julio de 2007, y desde esa fecha se encuentran incumplidas por la sociedad Rayet Promoción S.L.. Dado que esta parte entendió resueltos dichos contratos, el único efecto que procede es la devolución de la cantidad de 329.000,00 IVA excluido, entregados en concepto de prima por ambos contratos a la sociedad Quer del Henar S.A., para lo que venimos a facilitarles el siguiente n° de cuenta...'.De no proceder a la devolución de la cantidad referida dentro del plazo de 15 días desde la recepción de la presente comunicación procederemos a reclamar judicialmente la resolución de ambos contratos,solicitando también la procedente indemnización por incumplimiento contractual, como los intereses legales que sean de aplicación

El burofax que acabamos de reproducir fue contestado el 9 de mayo de 2011-documento nº 11, folios 135 a 137- por Quabit, en el que decía: 'Según se desprende de su burofax, Uds. manifiestan que dichas opciones de compra fueron ejercitadas por su representada, de conformidad con la comunicación entregada el 17 de julio de 2007, y que desde entonces se encuentran incumplidas por Quabit Inmobiliaria S.A.. A este respecto, debemos manifestarles nuestro absoluto rechazo a tales afirmaciones, las cuales ni se ajustan a la realidad ni son conformes a Derecho, por los motivos que les exponemos a continuación: I.-Tanto la escritura de fecha 29 de diciembre de 2005, en la que Uds. opcionaban hasta un total de 10.000 metros cuadrados de edificabilidad resultante en el Sector IV del TM de Quer (Guadalajara), como la de 25 de abril de 2006, en la que se opcionaban hasta un total de 4.000 metros cuadrados de edificabilidad resultante en el mismo Sector, permitían realizar la opción por la totalidad o por parte de los metros cuadrados edificables opcionados: 'la optante podrá ejercitar la opción por la total de lo edificabilidad o por parte de ella'. II. - Las referidas escrituras, en cuanto al plazo, establecían literalmente:'La parte concedente se obliga en este acto a comunicar fehacientemente la aprobación definitiva del Plan Parcial sector IV del plan de ordenación Municipal de Quer, en el plazo de un mes desde dicha aprobación. La optante dispondrá de un plazo de dos (2) meses para comunicar a la concedente el ejercicio o no de la opción de compra. En todo caso la opción de compra se podrá ejercitar incluso antes de la aprobación del Plan Parcial mencionado. III.- El burofax de su representada de fecha 16 de julio de 2007 no cumplía con los requisitos mínimos para tener por ejercitada la opción de compra. Así Quer del Henar S.A. nunca comunicó a Quabit Inmobiliaria S.A. sobre qué número de metros (del total de 14.000 que Uds. opcionaron) se iba a ejercer la opción de compra, de la misma manera nunca se nos emplazó en firme para comparecer en notaría para llevar a cabo la efectiva transmisión de la edificabilidad. Es decir, Quer del Henar S.A. nunca perfeccionó el ejercicio de su opción de compra...',exponiendo a continuación otras consideraciones que abundaban en lo hasta aquí expuesto, 'aún admitiendo su potestad de ejercer la opción de compra...'

g ) El 6 de octubre de 2009Quer presentó solicitud de concurso voluntario, que efectivamente declaró el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid en auto de 26 de enero de 2010 en el procedimiento seguido al efecto con el nº 681/2009

h) Previa ratificación emitida el 8 de septiembre de 2011 por la administración concursal -folio 22-, el 20 de septiembre de 2011Quer presentó la demanda que dio inicio a este procedimiento en la que, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1091 , 1124 , 1255 , 1256 , 1258 y 1262 del Código Civil y de los contratos de opción de compra perfeccionados, solicitaba que se dictase sentencia que contuviera los siguientes pronunciamientos

'1.- Que con base en el incumplimiento por Quabit de la estipulación segunda de ambas opciones de compra se proceda a declarar judicialmente la resolución contractual de las opciones de compra suscritas entre QHP y Quabit

2.- Que se condene a la demandada a abonar a QHP la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CON SEISCIENTOS CUARENTA EUROS (381.640 €), IVA incluido,que fue entregada a Quabit como precio total de ambas opciones de compra

3.- Que se condene a la demandada al pago a mi mandante de la cantidad de los intereses legales de aplicación sobre la cantidad reclamada desde las fechas de las reclamaciones extrajudiciales realizadas a la demandada, o sobre las que finalmente el Juzgado considere debidas

4.- Que se condene a la demandada al pago de las costas procesales.'

i) Como el Juzgador de Primera Instancia desestimó la demanda, la mercantil Quer de henar, S.A. interpuso contra la sentencia el recurso de apelación que ahora decidimos, que concretó y fundó en las siguientes alegaciones

Primera.- Interpretación extensiva errónea en perjuicio de la actora, en cuanto a la determinación y la materialización de las opciones de compra

Pese a quedar aceptado por las partes y por el órgano judicial el ejercicio válido de las opciones de compra por Quer, el Juzgador no aprecia el incumplimiento de Quabit ya que estima que, sin conocerse cuáles son las parcelas resultantes de la aportación de las fincas por la concedente al Sector IV del Plan, no se puede proceder a la venta de las mismas, y que no se cumple el requisito esencial de la determinación del objeto. Sin embargo, no se tomó en consideración que el objeto de un contrato de compraventa no deja de reunir los requisitos exigidos cuando es determinable conforme a los artículos 1271 y siguientes del Código Civil , lo que puede tener lugar después de ser perfeccionado el contrato

Lo que no tiene sentido es que la demandante haya abonado unas cantidades elevadas como prima por unas opciones de compra para ejercitarlas en cualquier momento y que la concedente, de forma caprichosa e injustificada, decidiera unilateralmente impedir el ejercicio de las opciones de compra e incluso imponer a la optante el tiempo en el que la misma puede ejercitarlas

Segunda.- Interpretación errónea de los términos contractuales. La eficacia y validez de los contratos quedan 'de facto' al arbitrio de la parte contraria. Infracción del artículo 1256 del Código Civil

No se valora que la aprobación del Plan Parcial del Sector IV del Plan de Ordenación Municipal de Quer, que aún no se ha producido, depende exclusivamente de que la demandada realice las gestiones y tramitación urbanística necesaria tendente a que aquélla se produzca, ni que el plazo de duración de una tramitación urbanística 'estándar', como la que es objeto del procedimiento, de haberse tramitado correctamente, en ningún caso debe durar más de 2 o 3 años desde la firma de los contratos (La resolución de los contratos por la demandante se produjo en el mes de mayo de 2011)

Tercera.- Interpretación errónea de los términos contractuales: Vulneración de la propia naturaleza jurídica del contrato de opción de compra

Se reitera el eficaz ejercicio del derecho de opción en plazo y, consiguientemente, la perfección del contrato de compraventa

Cuarta.- Interpretación extensiva errónea en perjuicio de la actora: Inexistencia de término suspensivo en lo que respecta al ejercicio de las opciones de compra del artículo 1125 del Código Civil .

Si se considera que hasta la fecha de la aprobación del plan parcial carecen de efectos jurídicos las opciones de compra entre las partes, se estaría vulnerando lo estrictamente pactado en el contrato, ya que no se ha querido con ello dejar sin efecto la materialización de las opciones hasta la aprobación del plan parcial, sino concretar el plazo de duración del ejercicio de las opciones de compra una vez aprobado aquél, pactándose del mismo modo que en todo caso la opción de compra se podrá ejercitar incluso antes de la aprobación del plan parcial mencionado

Quinta.- Error en la aplicación de los preceptos de interpretación de los contratos y del principio de la buena fe contractual( artículos 1281 a 1289 del Código Civil )

Sexta. Sobre las costas,pronunciamiento que habrá de revocarse al ser estimada la demanda

La demandada y apelada Quabit, tras reconocer como ya tenía admitido con anterioridad, que efectivamente la opción fue ejercitada por Quer, adujo que ésta nunca la requirió para escriturar por ser sabedora de la no aprobación del Plan de Ordenación del Sector IV de Quer, así como la indefinición del objeto y que, además, la perfección de la compraventa no era automática e inmediata, sino que su materialización quedaba subordinada, condicionada o en suspenso hasta que fuera aprobado el plan parcial por el Ayuntamiento de Quer; por lo que terminó solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia

TERCERO.-La decisión de este Tribunal sobre las alegaciones impugnatorias en que se funda el recurso pasa necesariamente por definirla figura contractual que perfeccionaron las partes litigantes, precisarsus elementos esenciales y determinar,una vez valorada la prueba practicada, sustancialmente documental, si en este caso concreto el contrato preparatorio llegó a producir el efecto de consumar el contrato principal (compraventa) proyectado o, en caso contrario, si el incumplimiento que lo impide es imputable a la parte concedente demandada

El contrato de opción es aquel por el que una de las pares, denominada concedente, promitente u optatario, concede a la otra (aceptante, beneficiaria u optante) el derecho a decidir unilateralmente, dentro de un período de tiempo libremente convenido, la celebración de un contrato principal, ya definido en sus elementos, de modo que ejercitada tal facultad la opción queda consumada y automáticamente se perfecciona el contrato prefijado, por lo general y en este caso un contrato de compraventa

La fijación de una contraprestación dineraria a cargo del optante y a favor del optatario es un elemento natural pero no esencial para la existencia de la opción que, de pactarse y celebrarse después del contrato proyectado, suele quedar absorbida por el precio de éste

La obligación esencial del optante es pagar el precio estipulado para la venta y la del optatario o promitente mantener la oferta durante el tiempo pactado, tener el objeto ofrecido y no disponer de él hasta el ejercicio de la opción o hasta que se produzca la caducidad del plazo

La cosa objeto del contrato proyectado no es necesario que exista en el momento de celebrarse la opción de compra, ya que nada impide que pueda ser una cosa futura, tanto en sentido material como en sentido jurídico, como sucede cuando aún no reviste las características o la naturaleza previstas en el contrato, o incluso que aún no pertenezca al promitente, con tal que sea posible, esto es, esté dentro del comercio de los hombres y sea determinable, según se establece en los artículos 1271 a 1273 del Código Civil .

En suma, no es necesario que exista para el nacimiento de la relación obligatoria, basta con que pueda existir y exista al ser exigible la obligación de entrega, por ser la 'conditio iuris' a que se subordina la eficacia del contrato principal. Pues en la compraventa de cosa futura esperada ('emptio rei speratae') dada su naturaleza conmutativa, a diferencia de la compra de esperanza ('emptio spei'), de carácter aleatorio, el comprador (optante) se obliga a pagar el precio si la cosa llega a tener realidad física o si alcanza a reunir las características que se elevaron a la categoría de esenciales para la consecución de la finalidad perseguida, lo que ineludiblemente presupone en el vendedor la posibilidad de entregar al comprador la cosa vendida una vez que, conforme se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1989 , ésta haya alcanzado su existencia real y física, lo que comporta que aquel despliegue la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar

Sobre este negocio jurídico son de interés, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2001 , 17 de noviembre de 2003 , 15 de junio de 2004 , 27 de octubre y 22 de diciembre de 2005 , 29 de mayo y 5 de julio de 2006 , 30 de enero , 14 de abril y 15 de julio de 2008 , 25 de marzo , 2 de junio y 22 de septiembre de 2009 , 6 de abril de 2011 y 21 de febrero de 2013

CUARTO.-Como las cinco primeras, alegaciones del recurso versan sobre la interpretación del contrato y sus términos y, en definitiva, sobre su eficacia o validez, pasamos a examinarlas de modo conjunto al ser común su objeto

Según ha quedado expuesto Quer disponía de dos posibilidades para ejercitar el derecho de opciónque Rayet Promoción, ahora Quabit, le concedió para comprar las parcelas urbanizadas resultantes de la aportación de las fincas propiedad de esta última que en su día se incluyeran en el Sector IV del Plan de Ordenación Municipal de Quer, que da derecho a la materialización de 10.000 m2 edificables según el primer contrato de 29 de diciembre de 2005 y 4000 m2 edificables conforme al contrato de 25 de abril de 2006, en parcelas urbanizadas (urbanas) con uso residencial libre. Una, dentro de los dos meses siguientes al día en que la concedente comunicara a la optante la aprobación definitiva del Plan Parcial Sector IV del Plan de Ordenación Municipal de Quer. Y otra, y en todo caso, incluso antes de la aprobación del Plan Parcial mencionado

Quer, una vez que había transcurrido más de un año y medio de la firma de la primera opción, requiriópor escrito a Rayet (Quabit) para la formalización del contrato dirigido a materializar las opciones de compra. Comunicación que consumaba estas e iniciaba la fase de perfección de las ventas ofrecidas de las parcelas urbanizadas

Rayet (Quabit), apartándose de lo convenido, interpretó que la obligación contenida en el párrafo primero de la estipulación segunda del contrato de 29 de diciembre de 2005 se hacía depender de la aprobación definitiva del Plan Parcial de Quer Sector IV, hecho que no se había producido. Y que la contenida en el segundo párrafo era 'una opción no vinculante para el ejercicio de la misma'

Sin que conste ninguna actuación o intervención de Rayet tendente a la aprobación del Plan Parcial de Quer, ni la justificación de la causa que pudiera impedirlo, Quer el 3 de mayo de 2011(casi cinco años y medio después de la firma de la opción de compra), ante el incumplimiento por Quabit de dichas opciones, dio por resueltos los contratos y señaló como único efecto que procedía la devolución de las cantidades que había entregado

Quabit, según hemos recogido en el fundamento de derecho segundo, rechazó las afirmaciones que había realizado Quer y añadió que el burofax de julio de 2007 no cumplía los requisitos mínimos para tener por ejercitada la opción, que no había sido emplazada para comparecer en la notaría para llevar a cabo la efectiva transmisión de la edificabilidad, con precisión del número de metros sobre el que se iba a ejercer la opción, por lo que, finalmente, rechazó que se hubiera perfeccionado el ejercicio de su opción. Escrito en el que la parte demandada parecía ignorar que Quer el 16 de julio de 2007 precisó que el derecho de opción de compra sobre parcelas urbanizadas se materializaba en 10.000 y 4.000 metros cuadrados edificables; que el otorgamiento de escritura pública no era elemento esencial para el ejercicio del derecho de opción, el cual debería tener lugar un mes después de que se notificara a la optante la inscripción del Proyecto de Reparcelación en el Registro de la Propiedad; y que para la perfección del derecho de opción solo bastaba la comunicación a la concedente incluso antes de la aprobación del Plan Parcial, la cual ni siquiera se había producido el día 10 de febrero de 2012, según oficio del Alcalde del Ayuntamiento de Quer

De ello se desprende que el contrato de compraventa no pudo perfeccionarse por el incumplimiento de la promitente, ya vendedora por el ejercicio del derecho de opción, de la obligación esencial que le incumbía de hacer entrega de la cosa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1451 y 1461 del Código Civil , lo que da derecho al contratante cumplidor para, ante la imposibilidad de recibir el objeto del contrato de compraventa, instar su resolución, con la consiguiente indemnización de los daños y perjuicios causados a tenor de lo dispuesto en los artículos 1096 , 1183 , 1101 y 1124 del Código Civil , puesto que Quabit no ha demostrado que la imposibilidad de que las parcelas de su propiedad alcanzaran la condición de urbanas mediante la aportación e inclusión en el Sector IV del Plan de Ordenación Municipal de Quer no fuera debida a su indiligencia o a caso fortuito, ni que, a su vez, hubiera realizado el hecho positivo de desplegar toda la actividad gestora que le era exigible para alcanzar tal finalidad, permaneciendo vigente la presunción de culpa que se instituye en el artículo 1183 citado derivada de su inactividad y negligencia. Todo lo cual conduce a acoger la pretensión resolutoria ejercitada en la demanda

Si se considerase, como se hace en la sentencia de primera instancia, que el ejercicio de las opciones estaban sujetas a un término suspensivo y que, por tanto, la materialización del ejercicio de la opción había de posponerla a la confección del Proyecto de reparcelación, la respuesta no sería distinta. En efecto, el párrafo tercero del artículo 1125 del Código Civil reenvía a las reglas contenidas en los artículos 1113 a 1123 del mismo Código cuando la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el día, pues en tal caso la obligación es condicional

El artículo 1115 dispone que cuando el cumplimiento de la condición depende de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula, precepto concorde con el artículo 1256 del Código Civil , que excluye la eficacia del contrato cuando su cumplimiento se deja al arbitrio de uno de los contratantes. Aquí, aunque la actividad de Quabit se considera esencial y determinante para el desarrollo del Plan Urbanístico de Quer, como tampoco se desconoce su sujeción a ciertos trámites administrativos, no podemos tener la certeza de que la falta de aprobación de aquél sea debida exclusivamente a su inacción, pero ante la absoluta falta de prueba sobre los trámites acometidos por Quabit bien puede ser presumida a tenor de lo dispuesto en el artículo 1183 del Código Civil . Mas con independencia de ello, cuando no se establece plazo durante el cual la condición debe cumplirse, como sucede en este caso, la condición debe considerarse cumplida en el tiempo en que verosimilmente se hubiere querido señalar, atendida la naturaleza de la obligación, según se establece en el artículo 1118, párrafo segundo, por lo que al ser también, aplicable este precepto a las obligaciones positivas, la obligación de que se trata queda purificada cuando se tiene la certeza razonable de que la condición con puede ya ocurrir por haber transcurrido el periodo de tiempo que se hubiera querido señalar, sin que se produzca el hecho futuro e incierto del que aquélla se hizo depender ex artículo 1117, pues no cabe en un orden normal de las cosas ni conforme a un conocimiento común y lógico, que se tarde más de seis años (ahora ocho) en aprobar un Plan de Ordenación Urbana

QUINTO.-Al no coincidir la cantidad reclamada por Quer en burofax de 3 de mayo de 2011 (329.000 €) con la que se solicita en el suplico de la demanda (381.640 €), cuyo pago a la demandada consta efectuado a los folios 77 y 103, los intereses legales reclamados comenzarán su devengo en la fecha de presentación de la demanda (20 de septiembre de 2011), a tenor de lo preceptuado en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil

SEXTO.-Al estimarse el recurso y, a sus resultas, la demanda, no haremos imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el recurso, y condenaremos a la demandada al pago de las que se generaron en la primera instancia, según se dispone en los artículos 398-2 y 394-1, respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por Quer del Henar, S.L. contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 1386/2011, seguido a su instancias contra Quabit Inmobiliaria, S.A. (antes Rayet Promoción, S.L.); resolución que revocamosy, estimando la demanda, declaramosla resolución contractual de las opciones de compra suscritas entre Quer del Henar y Quabit Inmobiliaria, condenando a esta última a que pague a Quer del Henar la cantidad de 381.640 €, más los intereses legales devengados por esta suma desde la presentación de la demanda, que serán los de mora procesal previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, y al pago de las costas procesales causadas por el procedimiento en la primera instancia, sin hacer imposición de las generadas por el recurso

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy f