Sentencia Civil Nº 461/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 430/2013 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 461/14
Barcelona, veinticinco de junio de dos mil catorce
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
María José Pérez Tormo
Elena Farré Trepat (ponente)
Rollo n.: 430/2013
Modificación medidas supuesto contencioso nº 17/2012
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona
Apelante: Nicolasa y Ministerio Fiscal
Abogado: Jordi Pérez Valencia
Procurador: Eva Morcillo Villanueva
Apelado: Eduardo
Abogado: Carmen Adell Artiga
Procurador: Mª Carmen Martínez De Sas
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 19 de diciembre de 2012 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Eduardo , debo establecer las siguientes medidas, declarando la subsistencia de las que no se mencionan: a) Se sustituye el régimen de visitas acordado en el convenio regulador de la sentencia de divorcio dictada el procedimiento 773/2008 de este juzgado, por el siguiente: hasta el mes de abril 2013 el hijo común estará en compañía del padre en los sábados (de 10 a 20 horas) y domingos (de 10 a 19 horas), alternos, disfrutando de los días 25 y 26 diciembre 2012, de 10 a 19 horas, sin que en la semana Santa se altere el régimen ordinario. A partir del mes de mayo 2013, el padre tendrá consigo en los fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo, además de la mitad de las vacaciones de Semana Santa (desde el último día lectivo hasta las 19 horas del miércoles Santo, y desde entonces hasta las 19 horas del lunes de Pascua), dos quincenas alternas de los meses de julio y agosto (del 1 al 16, y del 16 al 31, efectuándose las recogidas y entregas a las 10 horas) y la mitad de las vacaciones de Navidad (desde el último día lectivo hasta las 12 horas del 31 diciembre, y desde entonces hasta la vigilia del inicio de la escuela, a las 19 horas), correspondiendo al padre los primeros periodos de Navidad y semana Santa y quincenas veraniegas en los años pares, y a la madre en los impares, y efectuándose todas las recogidas y entregas en el domicilio de la madre. Por otra parte, padre y madre se hallan obligados al cumplimiento de aquellos 'Otros acuerdos' suscritos en el convenio de fecha 30 octubre 2012, obrante en autos. b) Se reduce y concreta el importe de las obligaciones alimenticias filiales del demandante, en el pago de una pensión mensual de #150, que se devengará y actualizará de acuerdo con lo previsto en el convenio regulador del divorcio. Sin costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, que se opuso, habiendo impugnado asimismo la resolución el Ministerio Fiscal, y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 03/06/2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de Dña. Nicolasa se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada, en fecha 19 de diciembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Barcelona , en los autos de modificación de medidas, seguidos en aquél Juzgado con el número de autos 17/2012, respecto de la falta de pronunciamiento en la sentencia recurrida sobre los gastos y actividades extraordinarios del menor, formulándose el recurso con el fin de evitar conflictos en el presente y en el futuro en cuanto a la asunción de los gastos ordinarios y extraordinarios por ambos progenitores, solicitándose que se establezca el abono por mitad de los gastos y actividades extraordinarias del menor y oponiéndose a la consideración de que determinados gastos, como el fútbol y las colonias, sean de carácter voluntario, debiendo los mismos ser asumidos por ambos progenitores.

La parte demandante en este procedimiento se opuso al recurso de apelación considerando que la pensión de alimentos establecida en la sentencia incluye todos los gastos ordinarios del menor y las actividades extraescolares del hijo que no hayan sido tenidas en cuenta para cuantificar la pensión, deberán ser consensuados por ambos progenitores.

El ministerio fiscal se ha adherido al recurso en cuanto a la fijación del 50% de los gastos extraordinarios y la actividad extraescolar de fútbol, que venía realizando el menor con anterioridad a la demanda.



SEGUNDO .- En la demanda que inició este procedimiento de modificación de medidas se solicitaba la reducción de la pensión de alimentos a abonar por el padre para el hijo, establecida en la sentencia de divorcio, debiendo fijarse en la cuantía de #100 al mes, actualizable conforme al IPC, solicitándose, asimismo, la obligación de abonar la mitad del pago del gasto médico no cubierto por la seguridad social. La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una pensión de alimentos a cargo del padre para el hijo en la cuantía de #300 al mes y además el pago de la mitad de los gastos extraordinarios del menor que se generen. La cuantía de la pensión de alimentos se estableció, en la sentencia de divorcio de fecha 27 de noviembre de 2008 , en la cuantía de #500 al mes actualizables anualmente conforme al IPC. En el pacto III del convenio regulador del divorcio, suscrito por ambos progenitores en fecha 10 de septiembre de 2008, que fue aprobado por la sentencia de divorcio de fecha 27 de noviembre de 2008 se estableció, asimismo, que: 'en cuanto al costo económico de los estudios, formación académica y material escolar del hijo, así como respecto a los gastos extraordinarios del hijo, ambos progenitores acuerdan sufragar por mitad aquellos que se generen a consecuencia de la salud del hijo (también medicamentos), cuáles no estuvieran cubiertos por la seguridad social ni por la mutua del pequeño. De igual forma serán sufragados los pagos referentes a las actividades escolares (excursiones, colonias, etc.) y extraescolares a realizar por el menor'.

De las peticiones de ambas partes en sus respectivos escritos de alegaciones se infiere la necesidad de pronunciamiento en torno a los gastos extraordinarios del hijo, al haberlo incluido ambos litigantes en el petitum de la demanda y la contestación a la misma, debiendo concretarse, además, la cuestión relativa a la necesidad de consentimiento respecto de la adopción de los gastos extraordinarios, atendida la redacción del pacto III del convenio regulador del divorcio.



TERCERO. - En relación con la naturaleza de los gastos de los hijos ha manifestado esta Sala, (sentencias de 22 de enero de 2013 ; 12 de febrero de 2013 , 29 de mayo de 2013 y 26 de noviembre de 2013 , entre otras), que debemos desglosar entre aquellas necesidades del descendiente común de carácter periódico y previsible, de aquellas otras que pueden surgir en un momento determinado, fuera de aquella previsibilidad periódica, para incluir la cobertura de las primeras en la pensión alimenticia mensual, y contemplar específicamente las segundas bajo el concepto de gasto extraordinario. Es decir, el gasto extraordinario es por naturaleza imprevisible, su concepto indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida, que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso. Dentro de dichos gastos cabe a su vez diferenciar aquellos que son necesarios, en cuyo caso no requieren previo consentimiento porque al ser 'necesarios', o sea que forzosa o inevitablemente han de suceder, no cabe discutir su procedencia, lo que presupone la plasmación de un principio general según el cual los progenitores deberán asumir su coste ( sentencia de esta Sala de fecha 21 de junio de 2012 , entre otras), de aquellos que no reúnen tal condición y que requieren, por lo tanto, recabar y obtener del otro progenitor su consentimiento. Son gastos extraordinarios, por ejemplo, los gastos médicos que no estén cubiertos por sistemas públicos o privados de atención sanitaria y no pudieran haber sido previstos, y en la medida en que sean necesarios no se precisará recabar el consentimiento previo del otro progenitor. En cambio, los gastos habituales y previsibles como los de libros y material escolar, uniformes, salidas y campamentos (dentro del periodo escolar, consolidados, que se han de prever), las actividades extraescolares complementarias, que ya se vienen practicando por los menores durante la convivencia (gastos que se presumen consensuados), todos ellos gastos previsibles, no son gastos extraordinarios y ya se toman en consideración en el momento de fijar la pensión de alimentos. En cambio, los gastos que no podían preverse razonablemente en el momento de fijar la pensión de alimentos, como por ejemplo, las clases de refuerzo, son gastos extraordinarios (así la sentencia de 26 de noviembre de 2013 , entre otras), precisándose, en este caso, el acuerdo mútuo para su realización o bien, si así se insta, decisión judicial.

En este caso concreto no existe controversia en relación con la de gastos extraordinarios respecto de las plantillas y los medicamentos que precisa el hijo para la bronquitis, y del abono de ambas partes por mitad, así como respecto de otros gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, aún cuando no medie acuerdo previo al respecto.

La cuestión controvertida se centra respecto de la actividad extraescolar del fútbol, que viene realizando el menor y que asciende, según ha manifestado la madre en el acto de la vista, a #100 su inscripción y #25 cada mes. Conforme se ha expuesto anteriormente, aún no tratándose de un gasto habitual -pues todos los menores no realizan fútbol- toda vez que la misma venía siendo realizada por el menor ya debió tenerse en cuenta en la cuantificación de la pensión de alimentos del hijo, siendo un gasto previsible. En este caso, atendida la escasa cuantía de la pensión de alimentos fijada en esta resolución, en la cantidad de #150 al mes a abonar por el padre a la madre para el hijo, es lógico que la misma solicite que este gasto se compute aparte. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la disminución de la pensión de los alimentos para el hijo se ha efectuado en la sentencia en atención a la variación de las circunstancias económicas del padre, que ha pasado de percibir unos ingresos de #3200 al mes a #426, mientras que la situación económica de la parte demandada ha permanecido prácticamente invariada. Los futuros gastos extraordinarios del hijo, que no deban considerarse estrictamente necesarios, y en este sentido también los extraescolares, precisaran el consentimiento previo de ambos progenitores para su asunción.

Procede, por todo ello, la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en el sentido de añadir en la parte dispositiva de la sentencia recurrida que los gastos extraordinarios del hijo serán asumidos por mitad entre ambos progenitores, considerándose gastos extraordinarios los gastos médicos necesarios que no sean asumidos por la Seguridad Social o mútuas privadas y también aquellos otros gastos imprevisibles y no habituales, es decir, extraordinarios, siempre que ambos progenitores estén conformes con la realización de los mismos, pudiendo plantearse controversia judicial en caso de desacuerdo. La actividad de fútbol está incluida en la pensión de alimentos.



CUARTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede condenar a ninguna de las partes al pago de las costas del mismo.

Fallo

1.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña.

Nicolasa contra la sentencia dictada, en fecha 19 de diciembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Barcelona , en los autos de modificación de medidas, seguidos en aquél Juzgado con el número de autos 17/2012, y acordamos la revocación de la misma en el sentido de añadir en su parte dispositiva lo siguiente: 'Los gastos extraordinarios del hijo serán asumidos por mitad entre ambos progenitores, considerándose gastos extraordinarios los gastos médicos necesarios que no sean asumidos por la Seguridad Social o mútuas privadas y también aquellos otros gastos imprevisibles y no habituales, es decir, extraordinarios, siempre que ambos progenitores estén conformes con la realización de los mismos, pudiendo plantearse controversia judicial en caso de desacuerdo. La actividad de fútbol está incluida en la pensión de alimentos.

2.- No se condena al pago de las costas del recurso a ninguna parte.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.