Sentencia Civil Nº 461/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 506/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00461/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33034 42 1 2015 0003497

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000506 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000347 /2015

Recurrente: BANKIA S.A.

Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Melchor

Procurador: MANUEL SUAREZ SOTO

Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO

SENTENCIA Nº 461/15

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón a cuatro de diciembre de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario 347/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Gijón a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 506/15, en los que aparece como parte apelante BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Ricardo de la Santa Márquez, asistido por la Letrada Dª. Mª José Cosmea Rodríguez, y como parte apelada, D. Melchor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Manuel Suárez Soto, asistido por el Letrado Sr. José Ballesteros Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha tres de julio de dos mil quince cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Manuel Suárez Soto, en nombre y representación de D. Melchor , contra BANKIA S.A., debo declarar y declaro nulos y sin efecto alguno el contrato de adquisición de acciones de la demandada mediante Orden de compra suscrita por el demandante el 13 de julio de 2011, debiendo restituirse las partes las prestaciones recíprocas recibidas en cumplimiento de dichos contratos, que incluye el reintegro al demandante de la cantidad invertida (7.166,25 €), más los intereses legales devengados a partir de la fecha de ejecución de la citada orden de compra (19 de julio de 2011), y la entrega o transmisión por el mismo a la demandada de las acciones de Bankia de las que actualmente es titular, así como los rendimientos que pudiera haber obtenido hasta ese momento derivados de esa titularidad, más los intereses legales desde la fecha de su percepción, todo ello con imposición a dicha demandada de las costas causadas en este procedimiento.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, definitivamente jugando, lo pronuncio mando y firmo'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANKIA S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día cuatro de diciembre de dos mil quince.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO. En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se aducen dos motivos, en primer término la indebida utilización de presunciones contra la entidad demandada, y en segundo lugar la ausencia de pruebas reveladoras de la existencia de falseamiento de las cuentas de la entidad demandada o de algún otro indicio determinante del vicio del consentimiento que dio lugar a la nulidad de la adquisición de acciones llevada a cabo por la actora el 19 de julio de 20011, documento 4 de la demanda a la vista de la información suministrada y sugerencias hechas por los empleados de la demandante con motivo de la oferta pública de suscripción de acciones (OPS) que lanzó BANKIA al cotizar ex novo en Bolsa.

SEGUNDO.El problema debatido que deriva de una demanda sustancialmente idéntica de la deducida en el rollo 527/15 de fecha trece de noviembre de dos mil quince, que debemos transcribir para solventar la cuestión debatida en el presente procedimiento y que atañe a las deficiencias de información contrastadas que aprecia la sentencia desde su fundamento de derecho segundo, con las que coincidimos sustancialmente, y que dice lo siguiente: 'Por otra parte, entrando ya en el fondo del asunto hemos de indagar acerca de la existencia de una incorrecta información relevante para formar el consentimiento en la que el demandante funda su demanda, al tiempo de perfeccionar el contrato de adquisición de las acciones por el apelado, es decir, el 19 de julio de 2011 por ambos demandantes, por lo que la existencia de informes contables posteriores a la perfección pueden ser contemplados como elementos complementarios de la ausencia de una información adecuada en el sentido que se dirá, pero no pueden fundamentar la condena, que ha de fundarse en lo acontecido al tiempo de la perfección, como tampoco podemos acudir propiamente a la consideración como notorios de hechos que están siendo objeto de investigación y por tanto de definitiva concreción, aunque sí dentro de la valoración de la prueba cabe acudir a documentos e informes, aún obrantes en otros procesos, de los que deducir si hubo o no correcta información y vicio del consentimiento. Sentado lo anterior, hemos de tener presente al enjuiciar la responsabilidad que nos ocupa que sentencias como la del TS de 14 de noviembre de 2006 de la que parte la apelada para fundamentar su tesis desestimatoria de la demanda en este punto, viene ciertamente a concluir que el desconocimiento por los adquirentes de la verdadera situación patrimonial de un banco emisor de acciones no puede fundar una acción de nulidad o anulabilidad basada en el error o dolo, pero dicha doctrina se ha visto sin duda matizada por una doctrina posterior del TS, derivada de la jurisprudencia del TJUE, entre la que destaca la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 que declara ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.... Sentencia que también añade que los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa), sino que además deben proporcionarles, ' de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (desarrollado en el artículo 64 del RD antes citado. Al propio tiempo, sobre estos mismos hechos, algunas sentencias de esta AP, con las que coincidimos, como las de la sección 5ª de 11 de mayo y 11 de septiembre de 2015 se han pronunciado acerca de la publicidad y requisitos de los folletos informativos que sirven de base a la adquisición de acciones y otros valores, recordando que El art. 30 bis) de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1.988,1644; RCL 1.989,1.149 y 1.781) señala en su apartado 1 'Una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'.

En su apartado 2 dispone que 'No se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores'.

Así pues, el legislador señala un deber especifico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es la publicación de un 'folleto informativo' confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción.

TERCERO.El deber de información debe ser riguroso en el caso enjuiciado, en el que a diferencia del contemplado por la sentencia de 2006 en la que se trataba de una adquisición de acciones de una entidad bancaria asentada en la bolsa, nos hallamos ante una oferta de acciones de una entidad que sale por primera vez a cotizar, producto de la fusión y reestructuración de varias entidades de crédito con problemas de liquidez, al haber aflorado ya la crisis financiera de estos últimos años (hecho que evidentemente es notorio), de ahí que si bien, como el propio actor admite, la adquisición de acciones no tienen la complejidad de otros productos financieros, la suscripción de las acciones de BANKIA cuando sale en el mercado en estas condiciones y lo hace valiéndose de la presentación de un estado solvente de cuentas y de la difusión de un folleto informativo en el que se garantiza una determinada situación patrimonial, ha de exigirse rigurosidad en la certeza y exactitud de la información suministrada, en la medida que de ella depende la formación del consentimiento del adquirente en esta situación peculiar, lo que permite asimilar el deber de información en este caso a los contemplados por la sentencia de pleno antes citada, y con claridad referido a productos similares al presente declaran las sentencias de 10/09/2014 , 15/09/2014 y 26/02/2015 de modo que si concluimos que aquella no fue exacta y clara y el defecto de información ha tenido relevancia en la formación del consentimiento, cabe acoger la pretensión de anular la compraventa que se postula.

CUARTO.En el análisis de la información suministrada a los consumidores que se concreta en el folleto acompañado como documento 14 y 17, que se basa en un estado de cuentas del 2010 sobre el que existen errores contables de los que nos hemos hecho eco con anterioridad en sentencia rollo 298/15 de fecha seis de octubre de dos mil quince , con apoyo en el informe de los inspectores del Banco de España aportado en aquella causa que no obra, sin embargo en las presentes actuaciones, errores demostrados por hechos relevantes llevados a cabo por la propia entidad demandada al rectificar sus cuentas anuales en el 2011, rectificando las iniciales presentadas que aludían a la existencia de beneficios para presentar sin embargo importantes pérdidas, reveladoras de que en el ejercicio 2010, concretamente hasta el 31 de diciembre de 2010 y en el primer trimestre de 2011 en el folleto se daba información de los estados financieros consolidados y auditados a 31 de marzo de 2011 y un balance de situación consolidado el 1 de enero de 2011) los beneficios y el estado contable de la entidad que sirvió de base para perfeccionar el consentimiento de los demandantes no eran ciertos, exactos e indubitados, existiendo importantes errores en el estado contable de BANKIA, como ha dicho esta sala en la sentencia citada y demuestra la actuación ulterior a la presentación de sus cuentas llevada a cabo por la entidad demandada, que se vio obligada a su rectificación(documento 15 A de la presente demanda), teniendo especial trascendencia las resoluciones del FROB que se acompañan como documento 20 del documento A) de la demanda, especialmente la del Plan de reestructuración del grupo de 27 de noviembre de 2012 que da cuenta de un valor negativo de la entidad que manifiestamente no se corresponde con el contenido en el folleto, lo que sirvió de base a la perfección del negocio discutido, errores que se traducen en definitiva en la presentación de un estado contable inexacto con existencia de beneficios cuando debiera haber consignado la existencia de pérdidas que hubieran podido alertar a los inversores adquirentes de acciones confiados en la realidad de los datos suministrados por el folleto y en la información recibida, consistente en este caso en un insuficiente test de conveniencia a que fue sometida una de los demandantes.

QUINTO.Respondiendo la entidad de la exactitud de los datos contables del folleto, sin que esta sala pueda calificar de incursa en dolo penal y ni siquiera civil la conducta de la entidad, debiendo ratificar en lo que se refiere a la prejudicialidad penal aducida subsidiariamente a los razonamientos que contiene la sentencia de 13 de noviembre de 2015 , pues ello implicaría el enjuiciamiento de conductas que se investigan en otra sede, es lo cierto que de lo actuado resulta la existencia de una patente falta de información debida a los errores contables apreciados, que cualesquiera que fuese su causa y la intención de la entidad, tienen repercusión sobre el consentimiento del adquirente y por tanto, sobre la eficacia del negocio, de modo que ni siquiera el hecho de que las cuentas correspondientes al ejercicio de 2010, estuviesen auditadas, exonera a BANKIA de su responsabilidad pues lo decisivo es la inexactitud de la información suministrada, se deba a una causa y a otra y la repercusión que esta deficiencia tuvo sobre el consentimiento del demandante al tiempo de perfeccionarse el contrato y se trata de una inexactitud relevante la detectada por los inspectores del banco de España en el estado de cuentas del 2010 y en el período intermedio comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2011 publicitada en el folleto, avalada además por los errores detectados en el ejercicio de 2011 que arrojan una situación muy diferente de la ofertada a los suscriptores en el momento de la compra de acciones, que aún posterior a la celebración de la venta, viene a ratificar los hechos determinantes de la ineficacia postulada, pues por un lado abunda en la fiabilidad del informe de la inspección del Banco de España,- sobre el que nos pronunciamos en anteriores sentencias-, respecto del ejercicio de 2010 y el período intermedio que alcanza hasta el 31 de marzo de 2011, toda vez que los errores contables denunciados son sin duda corroborados por lo ocurrido poco después. De lo expuesto, podemos concluir en la existencia de graves defectos de información, capaces de producir error en el consentimiento como hemos argumentado; vicio sobre el que hemos dicho entre otras en sentencia de 3 de noviembre de 2011 , con cita de la del TS de 13 de febrero de 2.007 , tiene naturaleza invalidante del consentimiento prestado, puesto que es esencial y además excusable y afecta al prestado por ambos adquirentes que se fiaron de la exactitud de los datos del folleto emitido por BANKIA cuyos defectos han impedido formar adecuadamente el consentimiento, por lo que se confirma, en cuanto al fondo, la apelada por sus propios fundamentos y los que esta sala añade, con el consiguiente rechazo d el recurso.

SEXTO.Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA:

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A., contra la Sentencia de fecha tres de julio de dos mil quince, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 347/15, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Gijón , que debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.